裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第2124號民事判決
裁判日期：民國91年11月27日
裁判案由：排除侵害
臺灣台南地方法院民事判決九十年度訴字第二一二四號
原告丙○○
乙○○被告甲○○右當事人間請求排除侵害事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落台南市○○區○○段○○○○號土地，如附圖所示編號Ｂ內之面積壹玖點伍肆四平方公尺鐵皮屋拆除；將附圖所示編號Ｃ部分面積壹肆壹玖點壹叁平方公尺塭岸上所舖設之混凝土剷除；將附圖所示編號Ｄ部分面積肆伍點零陸平方公尺興建中之塭寮拆除。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰伍拾壹萬元供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰伍拾貳萬伍仟叁佰柒拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告部分：
一、聲明：求為判決：如主文第一項所示，並陳明願意擔保請宣示准予假執行。
二、陳述
（一）查座落台南市○○區○○段○○○○號土地、地目養、面積九六一九一點．０六平方公尺，係原告與被告及城永清兩合公司等二百多人所共有，有土地謄本可稽。
（二）被告主張訟爭土地不適於農耕，自日據時期即由當時之各共有人將全部土地交與被告之父 吳清 誥獨資設法開墾作為漁塭養魚，言明若賺錢，即按年給付各共有人塭稅，亦即租金。 吳清誥 乃以自己之資本及勞力，奮力開墾，終開闢成漁塭，命名為「永春漁塭」吳清誥死亡後，由被告甲○○繼承，仍為向來之漁塭使用，且向共有人，尤其原告二人繳付塭稅，有被告提出之乙○○及丙○○之父 吳子忠 簽收之支票存根可證。可見被告對系爭土地，並非無權占有，亦非違反分配管理之使用方法故意超越應有部分之價值使用，更非未經共有人同意占用特定位置。原告對被告既收有代價，自屬出租其應有部分之行為。退步言，亦係分管使用之同意，何能指為侵權行為。」等語。
（三）按原告係依民法第八百二十一條前段「各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求」之規定及「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。」之最高法院六十年台上字第一八０三號判例及同院七十四年二月五日七十四年度第二次民事庭會議議決等意旨，以行使所有權排除侵害請求權為訴訟標的法律關係之據。準此，茲查：
１被告就系爭土地係於日據時期之何年何月，由當時之那幾位共有人將全部土地交由其父吳清誥開闢為魚塭之事實，未據舉證，自非可取。
２被告雖提出舊魚塭塭寮前面有「永春漁塭」四字之照片為證。然 吳清浩 在其經
營之魚塭範圍，自己命名為「永春漁塭」，用以分別其他各共有人經營之魚塭，以利購漁貨者識別交易，並不能執此即證明日據時期各共有人將全部土地交付吳清浩開闢並經營之據，自不能為被告有利之認定。
３又被告提出原告乙○○名義於六十七年及原告丙○○名義於七十二年簽收支票
之票據暨乙○○於七十六年、七十七年簽收之塭稅字條為證。然查，微論上開支票及字條均未登載土地地號，自不能資為證明係被告之父吳清浩或被告因使用訟爭土地所交付之對價，況果如係因使用訟爭土地之對價為何，被告卻不能提出原告數十年來未間斷而繼續收取對價之證據資料？又訟爭土地自民國五十五年起九十年五月止，共有人數已達二百餘人，若被告曾因使用訟爭土地而對全體共有人有付出對價，則何以未能提出其他共有人仍同樣有收取對價之証據資料？以實其說。況據被告自認：「言明若賺錢即按年給付各共有人塭稅」云云，則該「塭稅」顯係由吳清誥負責管理魚塭並執行養魚（俗稱長年）事務，不定期分配之盈餘而非租金性質。從而上開證據資料，仍不足以證明被告之主張為可取。
４綜上說明，應認被告在訟爭共有土地上非法蓋建鐵皮屋、塭寮建物及鋪設水泥
之行為，乃共有人之被告未經其他共有人之同意，擅自占用特定位置或違背管理任務所為之侵害行為，原告自得依首揭說明，請求被告除去上開侵害。
（三）退步言，設令該等證據（支票及塭稅簽收條）可證明被告對原告二人有支付塭稅（即租金）之事實而言。惟查「共有物全部或一部出租係屬民法第八百二十條第一項所定管理行為，除契約另有訂定者外，應由共有人全體管理之，如共有人中之一人未經其他共有人同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力（最高法院八十六年台上字第三０二０號、八十九年台上字第六三七號判決參照）。準此，被告使用訟爭土地，仍屬未經其他共有人全體同意，就共有物之全部或一部為任意占用收益之性質，其非法蓋建鐵皮屋、塭寮建物及鋪設水泥地面之侵害行為，況租賃之行為如有侵害所有權人之權益者，基於物權效力大於債權效力之原則，則原告依首揭法條規定及最高法院決議及判例意旨所示，請求排除侵害亦無不合，從而被告此項抗辯亦非有理由。
（四）依據台南市安南區公所九十一年三月十一日南安經字第九一０００五０二四號函所示，被告在訟爭土地上，部分面臨魚池邊鋪設水泥路面（混凝土）及二間建物，未符合法證明文件，因此該筆土地不能核發農業用地作農業使用之證明書，準此，不論被告係本於土地共有人之一地位或本於受全體共有人之付託管理訟爭土地，其在訟爭土地上為非法之使用或管理行為，均有違反農業發展條例第三十二條第一項、第三十七條之規定，將使訟爭土地各共有人應有部分為移轉時，遭受課征土地增值稅之負擔，自有侵害他共有人之權利，是則原告依據最高法院六十二年台上字第一八０三號判例、八十一年台上字第一八一八號判決及七十四年二月五日七十四年度第二次民事庭會議議決，本於所有權請求被告除去其妨害，自屬有理由。
三、證據：提出土地謄本一份、存證信函影本一件、附圖一件、台南市安南區公所九十一年三月十一日函影本一件等為憑，並請求勘測現場。
貳、被告方面：
一、聲明：求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭座落台南市○○區○○段○○○號土地，位於西濱公路西邊，而公路東邊尚有他筆土地，亦為相同共有人所有，在西濱公路開闢前，兩邊土地合成一大塊，由被告經營魚塭，其原來整塊地號為台南市○○○段三五五之五號，於七十五年七月九日由政府分割出三五九之十七號，再於七十六年十一月十九日分割出三五九號、三五九之二０號、三五九之二一號土地，其中三五九之二０號土地，於重測後成為系爭海南段五三八號土地，亦即被西濱公路隔斷而位在西邊之土地，被告目前對東西邊土地均有六萬分之一千零十五共有權，以上有土地謄本可稽。
（二）日據時期，系爭土地與東邊土地尚為一整塊之時，係由被告之父 吳清話 與其他業主共有，光復時共有人不過二十餘名，亦有光復後總登記時之共有人名簿可證，日據時期，共有人更少，最初整塊土地為一片鹹草，凹凸不平，地質鹹貧之荒地，不適於農耕，各共有人乃將全部土地交與吳清誥獨資設法開墾作為漁塭養魚，言明若賺錢，即按年給付各共有人塭稅，亦即租金，吳清誥乃以自己之資本及勞力，奮力開墾，當時尚無機械可供運作，一依靠人工，其艱辛勞苦實難想像，間亦偶因觸犯日政府法令，擅自砍代木麻黃樹，影響軍防，動輒拘留毒打，經千辛萬苦，終開闢成魚塭，命名為永春漁塭，有當時建築位在東邊之舊漁塭塭寮前面之四字可稽。吳清誥死後，由被告甲○○繼承，仍為向來之漁塭使用，且向共有人，尤其原告二人繳付塭稅，有被告提出之乙○○及丙○○之父吳子忠簽收之支票存根可證，可見被告對系爭土地並非無權占有，亦非違反分配管理之使用方法故意超越應有部分之價值使用，更非未經共有人同意占用特定位置，原告對被告既收有代價，自屬出租其應有部分之行為，退一步而言，亦係分管使用之同意，何能指為侵權行為。
（三）系爭土地由被告之父吳清誥起即繼續作為漁塭經營，將漁塭公開命名為永春漁塭標示於東邊舊塭寮房屋達六十餘年，原告九十年六月二十二日存證信函亦記載：「台端目前經營之永春漁塭」，若謂未獲當初共有人之同意，何能和平持續如此之久，故就常識，情理及經驗法則而言，殊無可能係侵害原告共有人之權利。原告起訴狀中所載：「違反養地之使用方法」，若謂被告經營漁塭，未經其同意，何有養地之使用方法可言。
（四）系爭土地為養魚漁塭，並非耕地，自不能以耕地之使用方法套用在系爭土地，指漁塭堤岸鋪水泥防止土崩及滑腳，謂為違反耕地使用之方法，又漁塭土地遼闊，且因政府開闢濱海公路被分割，而阻斷在交通繁忙，車輛疾馳，川流不息之公路，若不建塭寮堆放工具及飼料，何以能經營管理並看守漁塭。是故部分堤岸之鋪水泥，及塭寮，均為經營漁塭之必要設施，塭寮之建築，實質上並未違反農耕政策，僅其未經正式申請建築，不符政府規定而已，經查該項規定，係政府為推行政策所頒布，並非為保護他人利益之法律，如有違反，僅屬不合政令規定而已，尚無民法第一百八十四條第一項故意過失侵害他人權利或第二項違反保護他人之法律，可得適用，被告為共有人之一，對共有物有使用收益之權，且事實上經原先共有人之同意，一直經營漁塭至今，甚至對原告付有代價，故非侵權行為，至於現在之共有人既明知被告獨自經營之事實，以現狀輾轉購買持分，衍生多數共有人，自仍應承受原來之管理方法，非可謂更換一共有人，原來之分配使用約定即歸於無效。
（五）對原告左列攻擊方法，反駁如左：⑴被告為侵權行為部分，被告並無侵權行為，理由如前所述。
⑵原告否認支票存根：被告主張係當事人親筆，不但可資比對筆跡，亦可函查金融機關，有無收到此款。
⑶原告謂被告不能證明上開支票即是塭稅，被告主張若被告已證明交付款項之事實，原告主張該款用途非塭稅，應由原告舉證證明。
⑷原告買賣土地應課增值稅，歸責於被告：被告主張是否應繳增值稅及公法上之
事，況原告買賣土地，亦屬以土地投資賺錢為目的，非以經營農耕為目的，課處增值稅，並不能怪罪被告。
三、證據：提出照片二幀為證。
叁、兩造不爭之事實及爭執之事項：
一、座落台南市○○區○○段○○○○號土地、地目養、面積九六一九一點．０六平方公尺，係原告與被告及城永清兩合公司等二百多人所共有，有土地謄本可稽。
二、前揭土地現為被告經營魚塭，被告在該土地上塔建有如實測圖所示Ｂ部分面積一
九．五四平方公尺土地上鐵皮屋、Ｃ部分面積一四一九．一三平方公尺土地上鋪設混凝土（水泥地面）、Ｄ部分面積四五．０六平方公尺土地上之塭寮建物等，業經本院依原告請求至現場勘驗，由地政測量人員繪測明確。
三、原告等原擬將其應有部分出賣，因台南市安南區公所認系爭漁塭不符合農地農用之規定，無法免徵土地增值稅，並於九十一年五月六日以南安經字第九一００一０九五九號函說明在卷。
四、被告陳稱其在系爭土地經營漁塭已有一段期日，係自日據時期經原始共有人全體同意交其先人經營，且原告二人亦均有收受被告所交付之金錢充為塭稅，原告則予以否認，並主張被告在系爭土地經營漁塭並未經共有人全體同意，其占用特定地點塔建塭寮、鐵皮屋及鋪設水泥等，不符合農地農用之規定，以致其出賣系爭土地之應有部分無法享受免課徵土地增值稅，已妨害到其所有權，基於所有權之權能，請求被告除去妨害。
五、依上所載及兩造各自之主張，兩造爭執在於：被告利用系爭土地經營漁塭有無權利，即被告與其他共有人間何基於何法律關係而經營該漁塭；被告塔建鐵皮屋、塭寮及鋪設水泥之行為，是否妨害原告等共有人之權利；原告得否請求被告除去其妨害。
肆、得心證之理由：
一、按原告為系爭土地之共有人，而系爭土地編列地目為「養」，屬農業發展條例第三條第一項第十款所定之農業用地，依同條例第三十七條第一項規定，其所有權移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅，而其不課徵土地增值稅，依同條第二項規定，應無農地未作農業使用之情事，是苟違反規定而有農地非農用之情形，其所有權之移轉即應課徵土地增值稅。又是否有違反規定而有農地非農用之情形，農業主管機關依據農業發展條例第三條第二項、，第三十九條之規定，而訂定「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」，其主管機關為直轄市或縣（市）政府，並得委任鄉（鎮、市、區）公所辦理（該辦法第十一條、第十三條）。
二、查原告乙○○欲將系爭土地應有部分出賣，依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」之規定，向系爭土地座落地點之台南市安南區公所申請核發農業用地作農業使用證明書，經安南區公所於九十一年三月十一日以南安經字第０九一０００五０二四號函覆略以：「海南段五三八地號土地，部分面積魚池邊鋪設水泥地面及二間建物，未附合法證明文件，核與審查項目第二、四、七、八項規定不符，不予證明。」致原告因未能取得農業用地作農業使用證明書，而不能享有農業發展條例第三十七條第一項得申請不課徵土地增值稅之權利，而系爭土地上確有被告所塔建之鐵皮屋、塭寮各一處，及在堤岸上鋪設水泥之行為，業經本院履勘明確，並為被告所不爭執，是原告主張被告之行為已妨礙其所有權等語，自非無據。
三、被告雖辯稱系爭土地原係伊父吳清誥基於全體共有人之同意，由其在系爭土地從事養殖事業，嗣由伊繼承從事養殖云云，惟查被告之父吳清誥雖於民國三十五年七月十日土地總登記時，為系爭土地（重測前地號為三五九之二十，係於七十六年十一月十九日自原地號三五九之五因分割增加之地號）二十七名共有人之一，其應有持分為二十分之一，其後於五十五年八月二十五日移轉應有部分六十分之一於 吳銀條 （吳清誥應有部分剩餘六十分之二），再於五十七年四月二十五日移轉應有部分六萬分之六六七於丙○○（吳清誥應有部分剩餘六萬分之一三三三），又於五十七年八月二十七日移轉應有部分六萬分之一０一五於 吳福仁 （吳清誥應有部分剩餘六萬分之三一八），最後於六十年一月十四日將其殘餘持分六萬分之三一八與共有人之一 吳從 應有部分二十分之一，合計六萬分之三三一八移轉於 吳海益 、 吳海木 （各得應有部分六萬分之一一０六）、 吳崑山 （應有部分六萬分之四０六）、 吳水稻 （應有部分六萬分之七００）等四人，是依舊式土地登記簿謄本所在，吳清誥原應有部分二十分之一，至六十年一月十四日已移轉他人，吳清誥已非共有人；而被告現有之應有部分六萬分之一０一五則係於六十一年七月十二日以被告之妻 陳美惠 名義向吳福仁買賣取得，嗣再於六十八年十一月二十九日更名為被告甲○○名義，此均有被告所提舊式土地登記簿謄本可稽，是被告辯稱其父吳清誥為係共有人，係因其他共有人將系爭土地交由伊父從事養殖，被告再繼承父業繼續從事養殖云云，依上揭被告與其父吳清誥各自應有部分之得喪事實，縱認原共有人全體因被告之父吳清誥係共有人，而將系爭土地交由吳清誥從事養殖，惟其後因吳清誥已喪失共有人之權利，其是否仍有得在系爭土地從事養殖權利，已非無疑。
四、退而言之，縱認吳清誥確基於其他共有人之同意而在系爭土地上從事養殖，其後並由被告繼承而繼續從事養殖，惟此仍僅止於土地所有權能之管理、使用權之授與，被告從事系爭土地之管理、使用，仍不得妨礙其他共有人基於所有權之權能，其他共有人仍得自由買賣其應有部分，茲被告因在系爭土地上搭建鐵皮屋、塭寮及在堤岸舖設水泥，造成原告不能享有農業用地所有權移轉免徵土地增值稅之優惠，原告主張被告之行為已妨害其共有人之權利等語，自非無憑，從而原告基於民法第七百六十七條之規定，請求被告除去其妨害，將系爭土地上，如附圖所示編號Ｂ內之面積壹玖點伍肆四平方公尺鐵皮屋拆除；將附圖所示編號Ｃ部分面積壹肆壹玖點壹叁平方公尺塭岸上所舖設之混凝土剷除；將附圖所示編號Ｄ部分面積肆伍點零陸平方公尺興建中之塭寮拆除，自無不合，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、據上論結：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十七日
臺灣台南地方法院民事第二庭~B法官王國忠右為正本係照原本作成如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年十一月二十八日~B法院書記官陳富賓