裁判字號：最高法院91年台上字第6819號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：因違反水土保持法案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六八一九號
上訴人甲○○右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月十六日第二審判決（八十九年度上訴字第五三八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第二九０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○違反水土保持義務人於山坡地開挖整地之使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，未擬具水土保持計畫，致生水土流失，累犯，處有期徒刑拾月。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有違反森林法、妨害風化等前科，其因違反森林法案件，經台灣高等法院花蓮分院七十九年度上更㈠字第二三號判處有期徒刑一年三月，併科罰金0000000元，經本院以程序判決駁回上訴人之上訴而確定，於民國八十三年九月十六日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改，復於八十七年五月十日，向 陳阿修 承租坐落屏東縣○○○鄉○○段○○○○號經行政院公告之山坡地，而為水土保持義務人，明知山坡地不得擅自開發、經營或使用，且於開挖、整地前，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟未擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，擅自於八十七年五月二十八日（起訴書誤載為同年五月十八日），在上址開挖、整地，並搭蓋鐵皮屋，即 鏟平 部分面積０‧０六二九公頃，鐵皮屋部分面積０‧０一三四公頃，並從事營業，致生水土流失等情。係以上訴人對於在右揭時地開挖、整地，並搭蓋鐵皮屋之事實已不諱言。又查：（一）、屏東縣○○○鄉○○段○○○○號土地，係於八十六年七月三十一日經行政院核定公告為山坡地之土地，有屏東縣政府八十九年一月十八日八九屏府農保字第九一八九號函、台灣省山坡地範圍地段明細表（該表係行政院於八十六年七月三十一日以台八十六農三０八二四號函核定，台灣省政府於八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告）各一紙在卷可稽（見第一審卷第五
十五、五十六頁），堪認上開土地屬山坡地無疑。（二）、上開土地登記屬陳阿修所有，實為陳阿修與 陳明雄 共有，於八十七年五月十日出租予上訴人，約定在租地內不得有任何違法行為，業經上訴人所供認，並經陳明雄結證屬實（見原審卷第四十四頁反面），並有土地登記簿謄本、不動產租賃契約書各一份可憑（見偵字第二九０一號卷第二十三頁、偵字第七六０號卷第三十一頁至第三十四頁），上訴人既係上開山坡地之承租人，且實際使用上開山坡地，足認上訴人為水土保持法第四條所稱之水土保持義務人（陳阿修雖為土地所有人，但非實際使用土地之人，已經檢察官以八十八年度偵字第七六０號為不起訴處分確定）。按水土保持法第十三條第一項規定「第八條第一項第五款關於山坡地之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可」；依山坡地保育利用條例第十條規定「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」。上訴人於八十七年五月十日向陳阿修承租系爭土地後，固曾以陳阿修名義，於八十七年六月二十二日向屏東縣政府申請簡易水土保持，此有簡易水土保持申請書可憑（見偵字第二九０一號卷第二十一頁）；惟上訴人自八十七年五月二十八日左右即進行開挖整地，於八十七年六月二十七日起開始蓋鐵皮屋營業，如附圖所示（鏟平部分面積０‧０六二九公頃，鐵皮屋部分面積０‧０一三四公頃），且嗣後並未經屏東縣政府核定等情，業據上訴人於檢察官偵訊時供承不諱（見偵字第七六０號卷第三十八頁正反面、偵字第二九０一號卷第二十九頁反面、第三十頁），復據證人 劉瑞豐 、 李達平 證述屬實（見原審卷第五十四頁反面、第五十五頁），且有測量成果圖一份可供佐證（見偵字第二九０一號卷第二十三至二十四頁）。上訴人雖曾申請簡易水土保持，惟上訴人未經核可即進行整地開挖，屏東縣政府因而未核准其申請，並於八十七年八月四日以屏府農保字第一三三二二八號函通知上訴人未便許可其申請（見偵字第二九０一號卷第二十頁），顯見上訴人於未擬具水土保持計畫，送請主管機關屏東縣政府核定之前，即進行開挖、整地，復於申請水土保持未獲核定之前，繼續開挖，並搭蓋鐵皮屋屬實，尚難認上訴人業已提出所擬具之水土保持計畫，並經主管機關核定。況屏東縣政府對上訴人科處罰款並告知須請專業技師整修，嗣經縣政府強制拆除後，上訴人又搭蓋鐵皮屋，於上訴人開挖時，屏東縣政府主管人員即予制止，且告知應回復原狀後，做好水土保持，嗣於八十八年十月一日強制拆除，上訴人復於八十九年一月間重新搭蓋鐵皮屋等情，亦據劉瑞豐、李達平於偵審中證述明確（見偵字第二九０一號卷第四十六頁反面、第四十七頁正反面、第一審卷第二十一頁正反面、第九十二頁反面），並有屏東縣政府八十八年五月七日八八屏府民原經字第七七七五四號函、八十九年一月二十四日八九屏府農保字第一二０六三號函附水土保持申請書、土地登記簿謄本、土地所有權狀、屏東縣政府八十七年八月四日八七屏府農保字第一三三二二八號函、開挖現場圖、違反水土保持法案件處分書、照片等可參（見偵字第二九０一號卷第十八頁、二十頁、三十二頁以下、偵字第七六０號卷第九頁以下、第一審卷第四十七頁至四十九頁、第五十二頁至五十五頁、第六十一頁至第六十五頁、第七十頁），核與證人 陳山岳 證稱曾與上訴人同往縣政府詢問如何處理，縣政府告以若上訴人欲補強，可請專人補強等情相符（見第一審卷第二十頁反面、第二十一頁）。而上訴人於動工當日即被取締乃暫停動工，經縣政府李達平告知儘快作好水土保持之工作，上訴人仍於八十七年九月份再次動工等情，復據上訴人於檢察官偵訊時供認無訛（見偵字第二九０一號卷第三十頁），益證上訴人未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定而擅自開挖整地利用甚明。（三）、前開土地因山坡地開挖，如遇大雨沖刷，定造成水土流失，且開挖後山坡土壤已有裂縫，水滲入土壤造成鬆動，致土壤流失，又該土地上有營業，如發生危險時恐有傷亡；而該地於八十八年六月間連月下雨，已造成邊坡嚴重崩坍滑落，水土流失等情，亦據證人 林瑟饒 、李達平證述綦詳（見偵字第七六０號卷第三十九頁正反面、偵字第二九０一號卷第四十七頁正反面），並有台灣省屏東縣政府八十八年六月二十九日八八屏府民原經字第一一二七五０號函及所附上址崩坍水土流失情形之照片可稽（見偵字第二九０一號卷第三十一至三十五頁）。又該土地上方雖有三地門鄉中山公園蓄水池，但蓄水池旁有涵洞，水滿後會由涵洞流出，有埋設之水管接流至該地旁之排水溝，蓄水池及水管均以水泥興建而成，水不致滲入土壤造成崩塌等情，業據第一審法院勘驗明確，有勘驗筆錄可查（見第一審卷第九十二頁）。足認前開土地水土流失非因上方之中山公園所致，而係因上訴人未擬具水土保持計畫，即於上址開挖搭建鐵皮屋所致。（四）、惟原審會同屏東縣政府相關人員至現場勘驗，縣政府於土地上方中山公園中所設置之水池，其底部為混凝土所鋪設，邊坡部分為石板搭配混凝土所組成（見原審卷第六十五頁反面、第六十六頁編號第三、四、
五、六號相片），且勘驗當時水池底部雖僅殘留餘水，但此應可認定其非如上訴人所稱全無蓄水之功能。再者，縱如上訴人所稱中山公園蓄水池全無蓄水功能而有滲流現象，惟綜觀鐵皮屋後方之上坡面縱面即中山公園蓄水池之邊坡位置，並未有因滲漏而致崩坍之現象，此有勘驗相片可稽（見原審卷第六十八頁反面至第七十三頁編號第十
五、二十七、二十八、二十九號及第三十三號相片），故上訴人稱本件水土流失現象係因於公園蓄水池之設置、施工不當，顯未足採。況原審於勘驗時發現，中山公園蓄水池中確有為防止水面過高而設置之溢流導溝，並將之排放於前開土地左側公路旁之水溝中（見原審卷第六十五至六十七頁編號第一、二、七、八、九號相片），且確有如上訴人所稱疑似暗溝之水泥構造物。如係因中山公園蓄水池之導流溝將多餘之蓄水排放於土地左側公路旁之水溝中，並隨暗溝排放於上訴人所承租土地上，則依經驗法則判斷，水土流失之現象亦應以暗溝之末端，約為鐵皮屋之正前方六公尺處（見原審卷第六十九頁編號第十六號相片）最為嚴重而明顯。惟勘驗時，土地發生水土流失、坍塌之處卻僅侷限於鐵皮屋右側，其餘土地尚屬堅實，此由上訴人沿土地前緣所栽種之樹木僅限於鐵皮屋右側之部分始生傾倒、位移者可證（見原審卷第六十九、七十頁編號第十九、二十號相片）。另上訴人整地開挖範圍外之原生植披（見原審卷第七十頁反面、第七十一頁反面、第七十三頁反面編號第二十四、二十七、三十五號相片）均未有流失，更足證水土流失現象係因上訴人整地開挖所致，無關中山公園之公共設施之設置。上訴人於原審供稱伊於開挖整地初期，有在下坡面設置擋土牆、蛇籠，以保護邊坡，事後並曾因水土流失而購置約七、八十車之砂石用以填實土地，豈能將水土流失之責歸咎於上訴人云云。惟依一般生活經驗法則，經過開挖之山坡地表，其表土穩定性不若原始地表堅實，且經查本件土地下坡面之坡長至少有近百公尺，其坡度約為七十度左右（見原審卷第九十頁反面、偵字第七六０號卷第二十六頁至第二十九頁所附相片），如何將近百公尺且尚稱險陡之邊坡穩固，豈係上訴人隨意設置、未經土木技師專業計算之擋土牆、蛇籠，即得予以固護，此由上訴人所設上述擋土牆、蛇籠等亦順坡面滑動、位移可證（見原審卷第七十二頁反面、第七十三頁編號第三十二、三十四號相片）；且證人 陳俄安 之證詞亦無提及其土地曾有土石滑動、流失之現象等情（見原審卷第五十六頁正反面、第九十頁），足證本件造成水土流失之禍因，係源於上訴人整地濫建所致。再原審勘驗時，發生水土流失之下坡面雖多遭表土植披所覆，惟依上開八十八年度偵字第七六０號卷第二十六至二十九頁所附相片顯示，仍不難想像上訴人濫墾濫建，對於山坡地水土保持所造成之危害，為其所憑之證據及其認定之理由。並以上訴人所辯該地係上訴人於八十七年五月十日向陳阿修承租土地，迨八十七年十二月始搭蓋鐵皮屋，此期間上訴人於八十七年六月間整地，經三地門鄉公所制止後，上訴人即未再整地，嗣因土壤被沖刷，上訴人乃買石頭來填，並作擋土牆，屏東縣政府於八十七年十月間同意上訴人做水土保持，上訴人始於同年十二月間做駁崁及搭蓋鐵皮屋；造成該地土石流失之原因係崩坍處上方三地門鄉中山公園之施工所致，該公園之工程及道路排水工程未完善，將全部之排水系統全部排入前開土地；屏東縣政府在中山公園中設置之水池並無蓄水功能，且將蓄水池溢流之水導往前揭土地左側之排水溝，任其隨公路施工單位所埋設之暗溝排放至上訴人承租土地上，致生水土流失情形，並非上訴人開挖整地所致云云為無可採。而以證人 杜明德 證稱於八十八年八月間，伊與陳明雄及上訴人有至現場查看，水自地下滲出來，因土質鬆軟關係才會造成水滲出來云云（見原審卷第四十三頁正反面），但上訴人於八十七年五月二十八日即進行開挖、整地，與警員杜明德於八十八年八月間至現場實地觀察，前後相距達一年三個月之久，參以上訴人當時進行土木工程之規模相當大，尚難以證人杜明德之證詞，遽認係因中山公園蓄水池滲漏致造成水土流失；證人陳俄安雖證稱所租予上訴人之土地，其原始地貌係呈略顯低窪之平面，且存有一足供人行走之小徑，供其農作時行走之用等語（見原審卷第五十六頁、第九十頁），亦不足為有利於上訴人之認定。詳敘理由予以指駁說明。又因本件水土流失災害之發生，顯與前述公園設置之當否間無相當因果關係，故上訴人聲請就公園之設置、施工是否即為造成水土流失之主因，送交專業人士或機關鑑定，應無必要，亦予以敘明。核上訴人所為，係違反水土保持法第十三條第一項規定，未先擬定水土保持計畫，致生水土流失，核犯同法第三十三條第三項前段之罪。另上訴人在他人山坡地內擅自開發、搭建鐵皮屋供其營業之用，亦有違反山坡地保育利用條例第十條之規定，應依同條例第三十四條第一項之規定論處。上訴人多次於上開山坡地開挖整地蓋建鐵皮屋之行為，時間、空間緊密相接，顯屬單一之犯意決定，乃一行為之接續進行，僅成立一罪。上訴人前開以一行為，而觸犯水土保持法第三十三條第三項前段暨山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，為想像競合犯，應從一重之水土保持法第三十三條第三項前段之罪處斷。上訴人前因違反森林法案件，經台灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑一年三月，併科罰金0000000元，嗣經本院以程序駁回上訴而確定，於八十三年九月十六日縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。乃撤銷第一審不當之科刑判決，適用水土保持法第三十三條第三項前段、山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條、第五十五條，審酌上訴人犯罪之動機、目的，且大興土木造成水土流失之危害，復稱何以附近亦有人如此未見取締，迄至本院至現場勘驗時止，仍於假日營業，犯後飾詞狡辯，未有悔意等一切情狀，判處上訴人違反水土保持義務人於山坡地開挖整地之使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，未擬具水土保持計畫，致生水土流失，累犯罪刑，固非全然無見。惟查水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法之規定論處。原判決依想像競合犯適用水土保持法第三十三條第三項前段、山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項，從一重論以上訴人違反水土保持法罪刑，即有適用法則不當之違法。從而，上訴意旨執以指摘原判決不當為有理由（其餘上訴意旨以證人杜明德、陳俄安之證詞，應足證明水土流失之原因，非因上訴人之開挖整地、搭蓋鐵皮屋所致，原判決竟認彼等證詞不足為有利於上訴人之認定，採證顯有違法云云，就事實審採證認事之適法職權行使，任意指摘部分，難認為有理由）。惟原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，審酌上訴人犯罪之動機、目的，所生危害，犯罪後態度等一切情狀，判決如主文所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、水土保持法第三十三條第三項前段、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二日