裁判字號：臺灣臺中地方法院99年重訴字第99號民事判決
裁判日期：民國100年05月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決99年度重訴字第99號原告大亞電線電纜股份有限公司法定代理人 沈尚弘 訴訟代理人 羅豐胤 律師
蔡素惠 律師被告逢大電業工程股份有限公司法定代理人 林嘉慧 被告 陳嘉隆
廖進義 上三人共同訴訟代理人 劉喜 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，為民事訴訟法第255條第2項所明定。查原告起訴原請求：被告逢大電業股份有限公司與陳嘉隆、廖進義應連帶給付原告新臺幣（下同）14,605,035元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理中變更聲明為：被告逢大電業股份有限公司與陳嘉隆、廖進義應連帶給付原告12,668,618元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。而被告等就此變更並無異議而為本案之言詞辯論，是原告此之變更，應予准許。
二、次按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時依民法第227條、第226條第1項、第216條、第739條、第272條、第273條之規定請求被告等連帶給付原告12,668,618元及法定遲延利息。嗣於本案審理中追加依民法第235條、第254條之法律關係請求。其訴雖有追加，惟均係本於兩造間之買賣契約關係而請求，基礎事實相同，揆諸上開說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告為從事電線電纜加工販售行業，與被告逢大電業工程
股份有限公司（下稱逢大公司）於民國95年8月29日訂立簽訂電纜之繼續性訂購契約（合約號碼WZ0000000000），約定交貨期限至96年8月31日止，合約總價為134,000,000元，此有訂購合約（下稱系爭合約）可證。而被告逢大公司於系爭合約僅履行其中88,462,800元，尚有45,537,200元未為履行（未履約率為33.9830%），原告於約定之交貨期間為履行契約，已依契約本旨購入交易用銅，做好出貨準備，並於98年4月27日寄出存證信函，催告被告逢大公司於文到7日內履約並給付貨款，惟被告逢大公司皆置之不理，拒不履約。
㈡查被告逢大公司與原告簽訂契約後，本應受契約之拘束，履
行契約，受領貨物並給付價金，是被告逢大公司向原告訂購電線電纜，需由逢大公司將出貨之規格、數量等事項告知原告以出貨。原告依逢大公司之指示，迄至約定之交貨期限，出貨金額達88,462,800元後，逢大公司即未再通知原告出貨。原告給付買賣標的物兼需逢大公司之協力行為，逢大公司不為出貨之協力行為，甚至於原告發函限期催告履行契約，仍未予置理，其拒絕受領買賣標的物至屬明確，故被告逢大公司自該催告函期限屆至起即應負受領遲延（即受領訂購之電線電纜）、給付遲延（給付價金）之責任。又原告曾於97年4月27日發函限期催告被告逢大公司履行系爭契約並給付貨款，惟被告逢大公司未予置理，則系爭合約，既因買受人逢大公司遲延受領及遲延給付原告乃依民法第254條之規定，主張解除系爭契約。又因被告逢大公司拒不履行系爭契約，造成原告之嚴重損害，是原告合法解除契約後，得依民法第231條、第232條、第260條、第216條、第226條第1項之規定，請求被告逢大公司賠償原告之所受損害及所失利益。此外，被告陳嘉隆、廖進義曾出具共同連帶保證書，同意擔任被告逢大公司之連帶保證人，並於保證書中聲明放棄先訴抗辯權，故原告亦得依民法第739條及第272條、第273條規定，請求被告陳嘉隆、廖進義二人連帶賠償原告之所受損害及所失利益。
㈢原告請求之賠償額如下：
⑴所受損害部分：
銅價之價差損害：原告為系爭合約新採購375公噸電解銅，被告逢大公司已履約部分，所使用之銅量為270.075公噸，未履行之銅量為104.925公噸。原告採購該電解銅每公噸之平均價格為7,234.87美元，此有採購點價單三份及採購回報單兩份可證，至98年5月5日被告逢大公司確定不履行契約當日（即存證信函函到日加計7日），公告銅價降為每公噸4,640美元（見原證五），原告因被告逢大公司不履行系爭契約，受有上開兩時間點銅價價差之損害，損害額依98年5月5日美元匯率33.15計算，為9,025,642元[104.925×（7,234.87-4,640）×33.15＝9,025,642]。
⑵原告受有預期利益之損失：原告為電線電纜業，依財政部98
年1月23日台財稅字第09700559480號函所附之97年度營利事業各業同業利潤標準，原告因被告逢大公司履行契約原可獲取獲之淨利率為8%，被告逢大公司尚未依約履行45,537,200元，則原告因之受有3,642,976元之利益損失（45,537,200×8%＝3,642,976）。
⑶綜上，原告因被告逢大公司不履行契約受有3,642,976元之
利益損失，所受損害至少有9,025,642元，兩者合計為12,668,618元。為此爰依法起訴，請求被告逢大公司及被告陳嘉隆、廖進義連帶賠償原告上開損害。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴系爭契約為分期清償之一次性買賣契約：
①按買賣可分為一時的買賣及繼續的買賣（繼續性供給契約）
。前者為一般之買賣，後者是指當事人約定一方於一定或不定期間，以一定種類品質之物品或其他物，以財產權之移轉為目的，繼續的供給他方，而他方按一定之標準支付價金之契約（最高法院94年度臺上字第1860號判決意旨參照）。
②原告與被告逢大公司於95年8月29日簽訂系爭訂購合約，合
約內容為：「逢大電業工業（股）公司（以下簡稱甲方），向大亞電線電纜股份有限公司（以下簡稱乙方），訂購電線乙批，經雙方議定條款如下：一、明細表：茲向乙方訂購電線電纜乙批，總價壹億參仟肆佰萬元整，單價、規格、數量詳如估價單SP00000000。二、交貨期限：96年8月31日止。
三、交貨地點：台中甲工區。四、付款方式：（空白）…」。契約後所附之編號SP00000000估價單則記載訂購貨品之名稱、規格、單位、數量、單價、總價值（134,000,000），另記載付款辦法為30天期票；交貨地點為臺中市○○路○段○○號1樓。綜觀上開契約及估價單內容，可見被告逢大公司於95年8月29日向原告訂購如估單價所示之電線電纜，總價為134,000,000元，交貨至96年8月31日止，即自95年8月29日起至96年8月31日止分批交貨，貨款每月月底結算，被告簽發當月交貨總金額、票期30日之支票給付貨款。系爭訂購合約就買賣標的、規格、數量、單價及總價、履行期限均已約定，惟買賣數量及金額均屬龐大，且為配合被告之需求，因而約定分批交貨、分期給付貨款，從而本件契約乃屬分期清償之一次性買賣契約，與標的物數量、買賣總價尚未確定之繼續性買賣契約者，尚屬有間。
⑵被告逢大公司有受領遲延及給付遲延之情形，原告得解除系爭契約：
①民法第367條規定買賣契約之買受人對於出賣人有受領標的
物之義務，且同法第348條第1項復規定出賣人負有交付買賣標的物予買受人並使其取得該物所有權之義務，形成受領買賣標的物同時為買受人可行使之權利亦為買受人應負擔之義務（即給付義務），故如買受人有遲延受領標的物之情事時，關於受領遲延及給付遲延之相關規定對於買受人均有適用。
②次按，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效
力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。而所謂拒絕受領，不限於明白表示，對於應予協力之債務而有消極的不協力狀態，亦屬之。又有確定期限之債務，因兼須債權人之行為，而債權人於期限屆至時，仍不為其行為，致債務人未為給付者，應認為自期限屆至，即生債權人受領遲延之效果，債務人無須預先依民法第235條但書規定，以準備給付之事情，通知債權人，以代提出；再債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任（參最高法院82年度臺上字第2580號、87年度臺上字第2559號判決意旨）。
③被告逢大公司向原告訂購電線電纜，需由被告逢大公司將出
貨之規格、數量等事項告知原告以出貨。原告依被告逢大公司之指示，迄至約定之交貨期限，出貨金額達88,462,800元後，被告逢大公司即未再通知原告出貨。原告給付買賣標的物兼需被告逢大公司之協力行為，被告逢大公司不為出貨之協力行為，甚至於原告發函限期催告履行契約，仍未予置理，其拒絕受領買賣標的物至屬明確，依前揭說明，原告自無庸再以準備給付之事情，通知被告逢大公司，以代提出之必要，而被告逢大公司自該催告函期限屆至起即應負受領遲延（即受領訂購之電線電纜）、給付遲延（給付價金）之責任，洵堪認定。
④查被告逢大公司對於系爭契約之履行，已陷於給付遲延，業
如前述，原告前曾於97年4月27日發函限期催告被告逢大公司履行系爭契約並給付貨款，惟被告逢大公司未予置理，則依民法第254條規定，及參最高法院64年臺上字第2367號判例意旨，原告請求被告等為債務不履行損害賠償，即寓有解除契約之意，為杜爭議，原告再以99年6月10日準備書㈢狀之送達為解除原告與被告逢大公司所訂立系爭契約之意思表示。
⑶被告逢大公司有債務不履行之情形，原告得請求被告等賠償所受損害及所失利益：
①依民法第231條第1項、第232條、第260條、第216條規定，
及「民法第260條規定，解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，係採『契約解除』與『替補賠償』之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，祗須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在（最高法院95年度臺上字第2885號判決參照）。次按，「出賣人因買受人不履行債務而解除契約，如買賣標的物之價值於契約解除後有所貶損，固非解約前債務不履行所生之損害，惟若市價於解約前已有跌落，低於原定買賣價金，出賣人之財產價值因而減少，該價差即非不可認係出賣人因買受人不履行債務所受之損害。」（最高法院96年度臺上字第107號判決意旨參照，同院95年度臺上字第1831號判決理由亦有相同見解）。又「解除契約，契約之雙方本有回復原狀之義務，倘於解除契約前已發生之損害，於契約解除後，應一併賠償，始能符合回復原狀之旨趣。本件上訴人於解除契約前，因信賴被上訴人之訂購，購買材料為被上訴人製作滑板車，則其支出之成本費用，能否謂非屬契約解除前已生之損害，而不得於契約解除後，請求賠償，即非無研求之餘地。」（最高法院95年度臺上字第2629號判決理由參照）。
②系爭合約既因買受人即被告逢大公司遲延受領及遲延給付，
經原告合法解除契約，原告自得依上開規定向被告逢大公司請求賠償所受損害及所失利益。
⑷原告主張因被告逢大公司債務不履行，受有銅價價差損害為9,025,642元：
①系爭合約之標的為各式規格之電纜線，原告為履行合約，須
採購足額之電解銅原料入庫備用。而電解銅為原物料，國際原物料價格或因資源有限，有所短缺，或因投資投機操作，其價格並非一成不變，於不同時點採購，價格自有所不同。原告係於銅價價格較高時採購系爭合約所需之電解銅，迨至被告逢大公司拒不履約時，電解銅之價格已然下跌。銅價下跌，電線電纜之價格亦隨之下跌。從而，不論單以銅價之價差而論，或以電線電纜之成品價差而論，原告均因被告逢大公司不履行契約受有相當之損害，揆諸前揭最高法院判決意旨，原告自得就價差之損害請求被告逢大公司賠償。
②本件系爭合約所需之用銅量，為406.3公噸。惟兩造簽訂系
爭合約時，被告逢大公司表示用線時間較為急迫，原告權衡如待原告採購之銅材到廠，勢必無法符合被告逢大公司之需求。原告基於服務客戶之善意，而以原有之銅材生產製造以先行應付被告之用線需求，由於已先以原有銅材生產線纜供予被告使用，故原告預估僅需購入375噸電解銅。該375噸電解銅，原告係分三次點價購買，點價單均載明客戶為「逢大電業工程股份有限公司」，此有銅材採購點價單在卷可稽（見原證7-1、7-2、7-3），並提出相應之採購單及進口報單，足證原告為履行系爭契約所採購之375噸電解銅均已入庫。
③查電解銅為原物料，乃係可替代物。原告採購電解銅，並無
批號，亦無須特別標示。銅材採購後送入原告之物料庫房後，即計入原有之銅原料總量中，如同至銀行存入固定金額之現金，只須計入原有存款之總額，並無須特別標明存入特定鈔票號碼之現金。原告生產製造電線電纜交付被告，所取用之銅原料並無須特定，非必取自於特定日期入庫之電解銅不可，如同消費借貸之借款人清償借款時，並非必以當初所借入之特定鈔票號碼之現金為清償。原告之銅料庫房，如同一座水庫，對於銅原料之管控，係以數量為準，而非以固定批號之特定銅原料或特定日期入庫之銅原料為管控。原告既與被告逢大公司訂立系爭合約，而合約需銅量又須另行採375公噸，原告自須專為履行系爭合約而另行採購375公噸銅料，殆無疑議。至於原告自何處採購銅原料、銅原料於何時入庫到廠，乃原告經營及履約過程中應自行酌定之事項，被告逢大公司為電線電纜之採購人，並無權置喙。採購合約中並無必要載明銅材之來源，銅材到廠時，原告更無必要通知電線電纜之買受人。被告逢大公司辯稱原告與其未於契約中特別載明電纜原料之來源，亦未通知被告逢大公司其為履約進口何種編號銅原料，而否認原告所購置存放之銅原料，均係為履行系爭訂購合約而購買，其抗辯顯昧於市場交易實情及經驗法則，而無可採。
④次查電解銅為原料，國際原物料價格或因資源有限，有所短
缺，或因投資投機操作，其價格並非一成不變，於不同時點採購，價格自有所不同。而系爭訂購合約之標的為各式規格之電纜線，原告為履行合約，須採購足額之電解銅原料入庫備用，惟被告逢大公司履行部分合約後，嗣後拒不履行全部合約，導致部分電解銅原料變成庫存。原告對於該庫存之電解銅雖可用之於他處，惟原告係於銅價價格較高時採購系爭合約所需之電解銅，迨至被告逢大公司拒不履約時，電解銅之價格已然下跌，準此，原告採購本件合約電解銅之價格與被告逢大公司拒不履約時電解銅之價差，即為原告所受之實際損害。易言之，原告若非為履行系爭合約，並不致以較高之價格購銅入庫，大可於實際需用時始以時價購買，從而銅價之價差即為原告所受之實際損害。
⑤被告等辯稱原告為製作電纜出售之專業廠商，本應備料以供
製造出售，原告為備料而購置銅原料，本屬其日常商業行為云云。然查，如同其他製造業，原告專售電線電纜，平時均會儲備銅原料以供製造電線電纜。惟礙於銅料價格漲跌不定，且公司現金流之管控，銅料之儲備量僅足以供應現貨市場所需，而無可能無限量儲備，否則公司立即陷於周轉不靈。本件系爭訂購合約金額高達134,000,000元，所需銅量亦高達406.3公噸，原告勢須另行採購電解銅原料以履行合約。
被告等上開抗辯未考量系爭合約之金額及需銅量，主張原告購置銅原料為原告之日常商業行為，此部分顯屬謬誤。
⑥第查，原告為電線電纜製造商，並非銅材販售商，原告購買
銅材係為製造電線電纜，而非販售銅材。而原告與他人訂約後採購銅材，不論嗣後銅材價格上漲或下跌，原告均應依約履行。惟被告逢大公司於系爭合約交貨期間，見銅材價格下跌，而系爭合約之單價較高，竟不願以較高之合約價格出貨，拒絕履約。相對而言，原告為履行契約而以高價採購電解銅，因被告逢大公司之不履約而成庫存原料，原告當然受有銅價下跌之價差損失。
⑦承前所述，原告為履行系爭合約而特地再行購入375公噸電
解銅。原告所購買之銅原料，並無批號，亦無須特別標示，每次購入之銅原料入庫後，即計入原有之銅原料總量中。原告乃係以「銅量」管制每份契約之履行，而非以固定批號之特定銅原料來管控。準此，計算銅價損害之時間點，自應以原告購入時之平均價格，與被告逢大公司確定不履約時之銅價價格為比較，其間之價差即為原告所受之損害。原告於98年4月27日寄出存證信函，催告被告逢大公司於文到7日內履約並給付貨款，98年5月5日即為被告逢大公司確定不履行契約當日（即存證信函到函日加計7日），是計算銅價價差之損害，自應以98年5月之銅價為準。
⑸原告主張因被告逢大公司債務不履行，受有所失利益為3,642,976元：
①按民法第216條所謂所失利益，係指新財產之取得，因損害
事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年臺上字第1934號判例意旨參照）。經查，倘若被告逢大公司依約如期履行契約，則原告可獲取相當之利益，此利益之計算，得以契約總價扣除原告之生產製造成本計算之。惟生產製造之成本繁雜瑣碎，易生爭執。是針對各營利事業之利潤，財政部每年都公布各業同業利潤標準，以該標準計算原告於系爭契約中預期可獲取之利益，自較簡便，並較為客觀公允。原告為電線電纜業，依財政部98年1月23日台財稅字第09700559480號函所附之97年度營利事業各業同業利潤標準，原告因被告逢大公司履行契約原可獲取獲之淨利率為8%，被告逢大公司尚未依約履行45,537,200元，則原告因之受有3,642,976元之利益損失（45,537,200×8%＝3,642,976）。
②被告等抗辯原告主張受有8%之利益損失，經核與原告96年、
97年、98年之損益表不符云云，顯係將預期利益與公司經營之實際損益相混淆。系爭合約總價為134,000,000元，所需銅量為406.3公噸，則每公噸銅之合約價為329,805.6元，依
33.15匯率計算，約合9,945.887美元，而原告採購系爭合約所需之電解銅每公噸之平均價格為7,234.87美元，單以銅價而論，原告於系爭契約每公噸電解銅可獲取2,711.017美元利益，原告於系爭契約有相當之預期利益，無庸置疑。
⑹被告等抗辯原告所購入的銅料製造完成，有轉售利益應予扣除，為無理由：
①原告與被告逢大公司簽訂系爭契約後，基於服務客戶之理念
，依被告逢大公司之要求，配合被告逢大公司及台電公司進行成品檢查作業程序。惟本件成品檢查之電線電纜，並不等於被告逢大公司實際通知原告交貨之電線電纜，被告逢大公司履行受領買賣標的之義務，應以被告逢大公司實際通知原告交貨之數量為準。被告逢大公司未通知原告交貨部分，縱曾為成品檢查，仍應視為被告逢大公司「未履約」。因此，原告配合被告逢大公司及台電公司辦理電線電纜成品檢查之數量，與系爭契約電線電纜已履約或未履約數量之計算無涉。被告逢大公司主張以成品檢查之數量計算履約數量及履行系爭契約之用銅量，與被告逢大公司實際僅通知原告交付少部分成品檢查貨物之事實不符，不足採信。又，已辦理成品檢查而未經被告逢大公司通知原告交貨之電線電纜，其使用情形更與計算系爭契約履約數量或已履約部分銅量無關，因此，被告逢大公司主張原告已將辦理成品檢查而尚未交付被告逢大公司之電線電纜另做其他使用，並無損害云云，亦不足採。
②另前揭已辦理成品檢查之電線電纜，一部分係於系爭契約所
需數量銅材料實際運入原告之庫房以前，以現有成品或原有庫存銅材料製造成品提供台電公司為成品檢查，於系爭契約所需數量銅材料實際運入原告之庫房以前，再回補上述原有成品或庫存銅材料之消耗部分；另有一部分成品檢查之電線電纜製造時，系爭契約所需數量銅材料已實際運入原告之庫房，即以銅材料入庫後相當於該數量之銅材料製造上述成品檢查之電線電纜，惟相當於已履約之銅材料數量部分，於計算系爭銅材料之跌價損失時均已先行扣除，因此，無論該已履約之銅材料來源為原有庫存之消耗，或為履約而採購之銅材料入庫後之一般使用情形，對於系爭契約未履約銅材料數量之計算，均不生任何影響，附此敘明。
③又臺灣並非銅礦原料產地，為一般人明知，更為從事電線電
纜配電工程之被告逢大公司所深知，倘若遇到大量高額之訂單，其銅材料勢必非從國外銅礦產地進貨不可，且自銅礦產地運至台灣需1至2個月船期，將銅材料製造成品最快約需10至30日，而原告為履行系爭契約所採購之銅材料，第一批於95年12月11日始到關，95年12月15日始入庫，則將銅材料製造成品最快也要96年12月底至翌年元月初，惟觀被證四與被證七所示，於96年9月28日即作第一次成品檢查，顯與常情不符，更足見該次成品檢查乃原告提供現貨或以原庫存銅材料製造成品配合被告逢大公司與台電公司辦理，與系爭契約實際履約數量無關，否則何以被告逢大公司主張之成品檢查總金額為139,080,750元，高於系爭契約總價134,000,000元，更遠高於被告逢大公司實際通知原告交貨之88,462,800元？又何以成品檢查後被告逢大公司不全數進貨而衍生系爭訴訟？就此，被告逢大公司迄今仍無法自圓其說。
④綜上，原告配合被告逢大公司及台電辦理電線電纜成品檢查
之數量，不僅與契約數量不符，更與原告實際出貨予被告逢大公司之數量不同。足證成品檢查之其意義僅在於台電同意被告逢大公司「得」以經成品檢查之電線電纜作為95年甲工區配電外線工程之施工材料，惟並未限制被告逢大公司「應」以上述經成品檢查之電線電纜作為上開工區之施工材料，被告逢大公司仍得以其他來源之電線電纜提供上開工區施工使用，只要其它來源之電線電纜於運入工區前另經台電做成品檢查即可。據此可知，上述成品檢查紀錄與計算被告逢大公司實際已履行（或未履行）系爭訂購合約通知交貨及受領義務之電線電纜數量無涉，被告逢大公司辯稱：依被證四中之「材料成品會驗交派及記錄」，原告清楚記錄成品會驗之數量及規格，由此可知原告於96年7月即已將所有契約之數量製造完成，如原告已將成品售出，應依民法第216條之1規定，應扣除所受利益云云，委無可採。
⑺原告依保證書請求被告陳嘉隆、廖進義負連帶保證責任，為有理由：
①被告陳嘉隆、廖進義所出具之保證書內容記載：「連帶保證
人陳嘉隆、廖進義今保證逢大電業工程（股）公司向貴公司購買貨品及提貨，凡貴公司執有被保證人之支票、匯票、本票不兌現，及被保證人積欠貨款、來往帳單、交付之他人票據、借據、保證、支票背書、或因保證之原因致貴公司之一切損失，保證人願與被保證人負連帶保證之責任…」。上開記載已明示保證之範圍包括購買貨品所致之一切損失。從而對於被告逢大公司不履行債務造成原告之損害，保證人陳嘉隆、廖進義自應與被告逢大公司連帶負賠償責任。
㈤聲明：⑴被告逢大電業股份有限公司與陳嘉隆、廖進義應連
帶給付原告12,668,618元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等則辯以：㈠被告逢大公司並無受領遲延及給付遲延之情形，原告不得主張解除系爭契約：
⑴本件系爭契約為數量尚未確定之買賣契約，此先敘明。次查
兩造在簽訂系爭契約時，原告亦知悉本契約之訂立係根據被告逢大公司承攬台電公司之合約而成立，況依兩造當時訂購合約亦標示為「台中甲工區」；合約期限亦與台電公司同樣以一年為期，且原告與被告逢大公司交易十幾年，又原告亦已從事外線工程之電線電纜項目甚久，應該清楚知道台電公司合約為一年一標，每一合約案在結束後，新工程案即應另訂新合約及另行檢查所製造電線電纜新材料，被告逢大公司亦只有從事台電公司之外線工程，所以所有材料必須經台電公司檢查合格後才能向台電公司所指定之廠商進貨，故並非被告逢大公司隨時想進貨皆可，原告為台電公司所指定之材料廠商亦知道台電公司材料之相關規定，然而因系爭合約已於96年5月31日到期，被告逢大公司向台電公司所承攬之合約亦於97年1月31日竣工，而原告卻遲至98年4月27日通知被告逢大公司進貨，然因原告通知被告逢大公司時，台電公司工程早已竣工，被告逢大公司針對該工程所須使用之材料亦已全部購買，所以被告逢大公司並無再向原告進貨之必要，而原告於96年5月31日後亦與被告逢大公司及其相關企業另訂其它材料合約，直至98年4月27日前也並無其它爭議；則並非被告逢大公司遲不履約或故意違約，而是原告通知被告逢大公司之時間已與契約到期之期限差距太遠。
⑵又查兩造合約係於96年8月31日到期，原告雖於98年4月27日
以存證信函通知被告逢大公司並要求出貨，但當時雙方契約期限早已經過，且台電公司就本件工程當時亦已完工，其用料早已確定，台電公司就該工程既不再施工，則被告逢大公司自不可能再向原告購進電線電纜，則原告於兩造契約期間已經過後之98年4月27日發函通知被告逢大公司，原告已不發生依債務本旨實行提出給付之效力，故不符民法第235條規定，不生提出效力。則原告主張其有權依民法第254條規定解除契約，並無理由，因契約有效期間內，被告逢大公司已經有購進一部分契約所訂貨品電線電纜，則在契約期限經過後，原告無權再出貨予被告逢大公司，被告逢大公司亦無義務必須購進電線電纜，則原告顯無權主張解除系爭契約。㈡被告逢大公司並無債務不履行之情形，原告請求被告等賠償所受有銅價價差之損害，為無理由：
⑴目前被告逢大公司仍願向原告釋出最大之善意，同意以原告
在原證1契約所訂之單價，向原告進購之前未履行之部分，以求定紛止爭，避免浪費司法資源，故被告逢大公司於100年1月20日以臺中法院郵局第191號存證信函向原告表示願意履約，但原告卻以關廟郵局第7號存證信函函覆不願履約；其實誠如原告存證信函中所提及目前的銅價為9,490美元，但日前被告逢大公司因投標需要而向訴外人3家廠商所詢價之結果，皆比原告當時以7,434美元所售與被告逢大公司之價格為低，可知被告逢大公司前於96年度前向原告所購之電線電纜其價格皆明顯偏高，而今被告逢大公司願以比市價更高之價格向原告採購，原告卻仍是拒絕，顯見其剩餘之成品早已出售。如原告未將其成品餘量售與他人，是否有庫存證明？請原告提出證明。又如原告已將其成品餘量售與他人亦應將其交易金額及數量羅列以釐清其所稱之損失。原告如已將成品售出，則其應依民法第216條之1規定，基於同一原因受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。
⑵次按系爭合約係於96年8月31日到期，而自原告所提出96年8
月到97年8月之損益由被告逢大公司加以計算，其除96年11月、96年12月及97年1月為受有損害（但損害金額亦明顯與原告計算之金額差距甚大），自契約到期至契約到期後滿一年止，皆為受有利益，且原告在明知契約已到期至契約到期屆滿一年內都未向被告逢大公司要求出貨，且至19個月後於98年4月27日才以00010號存證信函告知被告逢大公司進貨，則因當時台電公司之工程已結算，其用料早已確定，況被告逢大公司亦已向原告購進台電公司此工程之所需用料，被告逢大公司自不可能再向原告購進電線電纜。原告若有所稱之損失，則原告豈有還會於96年及97年繼續與被告逢大公司簽立其它合約，又原告若受有損害，其計算時間點，究竟應以何時為計算基準？⑶又原告為製作電纜出售之專業廠商，其交易之對象非屬被告
逢大公司一人而已，原告為製作電纜出售，其必需備料以供製造電纜，是原告所擬定購買之電解銅，是否全部準備用於製造被告逢大公司契約所擬定購買之電線電纜，本屬有疑。又原告與被告逢大公司就原告出售之電纜並未約定應以新採購之銅料製造，原告以庫存之銅料或新購之銅料製造約定之規格電纜出售予被告逢大公司，皆屬無礙，且原告與被告逢大公司就電纜原料之來源未於契約中特別載明，且原告亦未通知被告逢大公司其為履約進口何種編號銅原料，自難以此證明其所購置存放之銅原料，均係為履行系爭合約而購買。再者，原告為製作電纜出售之專業廠商，本應備料以供製造出售，原告為備料而購置銅原料，應屬日常商業行為，而銅原料價格之波動，其漲價利益本歸屬原告，被告逢大公司無從主張該利益，反之，其銅原料價格滑落，原告自不得將其不利益轉嫁予被告逢大公司，故原告主張所受銅價價差損害10,959,457元並無理由。
⑷次查兩造訂約時國際銅價為7,400美元，原告提出之進貨成
本為7,234美元.則每公噸即有165.13美元之進貨利益，但原告所售與被告逢大公司之單價並未有所變動，即可證明被告逢大公司已使用之270.075公噸之電解銅中，原告獲有購置原料之利益（270.075×165.13美元×33.15＝1,478,406元），並亦未由被告逢大公司所獲得，則備料之損益本屬原告所應承擔之商業風險，不應於獲有利益時未將所獲利益歸屬於來自被告逢大公司，而跌價之損失即要求被告逢大公司承擔。
⑸再由原告所附之進貨單據，原證7-1～7-3銅材採購點價單，
為原告沖帳之私文件，因被告逢大公司與原告於期間有多份合約進行，原告並未註明為被告逢大公司那一份合約編號，故並不能證明沖帳後其確實使用製造於何契約。又原證8-1～8-3對外發出採購點價單，其中更無與本契約有關之文字，故無法證明是否為本契約所採購。所以原告所附之資料只能證明其確實有採購，但採購後是使用於何批產品，產品又售於何家廠商皆無明確可供查證之資料核對，而且從未通知被告逢大公司稱其為履約進口銅原料之數量、單價及日期，自難謂所購置之銅原料均係為本契約所購買。
⑹另95年及96年間，被告逢大公司與原告間有多件契約交易金
額高達197,215,360元，原告所出示之證物究竟是為某特定之合約，抑或為被告逢大公司長年與原告之間之往來所採購，皆無法證明，如果原告以本件契約作為求償依據，則原告是否也應同時提出其它被告逢大公司向其採購之合約於95年及96年間相關資料，才能認定該電解銅不是被告逢大公司其它之合約所採購之數量，否則暫不論其採購進來後確實使用於何處，單憑原證7-1及7-2也只能證明係為被告逢大公司而採購，但究竟是為被告逢大公司那一份契約所採購則無法證明，文字中並無提及係為何件合約所沖轉，則於96年1月25日訂立之兩份合約金額即高達134,320,030元【WZ000000000
0、WZ0000000000】（被證28），因其日期與本件合約之原告交貨年月亦為重疊，則原告就其是否早已使用電解銅於被告逢大公司之其它合約亦應舉證。
⑺復依原告所提出原證1之契約，足見被告逢大公司向原告所
訂購的是電線電纜，並非電解銅，亦即被告逢大公司向原告所採購者，是成品（即電線電纜）並非原料（電解銅），上情可由原證1：契約之簽訂日期為95年8月29日，而出貨日期也是從95年8月29日開始，若依原告主張因被告逢大公司向其訂購電線電纜後始購買系爭電線電纜所需之原料即電解銅來製造，顯然來不及出貨；所以原告提出原證8-1～8-3（採購日期95年8月31日）對外發出採購點價單及原證9（採購日期95年11月30日）、12（採購日期96年1月8日）、15（採購日期96年2月9日）、18（採購日期96年3月26日）、21（採購日期96年4月11日）、24（採購日期96年5月10日）、27（採購日期96年5月17日）、30（採購日期96年6月29日）、33（採購日期96年7月23日）、36（採購日期96年2月9日）銅材採購單，均與契約所約定自95年8月29日開始出貨日期不符，換言之，本件買賣係屬「現貨採購」，而原告為備料而購罝電解銅原料，本屬其日常商業行為，備料之損益，本屬原告所應承擔之商業風險，因此，其原物料上漲、下跌之利益及損失並不應該轉嫁由被告負擔。蓋於履約期間，原告仍有製造電纜出售予他人，則渠如何證明該採購係專為製造被告逢大公司所擬採購之電線、電纜所使用。再者依被告所提出被證17所示，原告於96年7月5日為成品檢驗時，原告之電線電纜成品所需使用的電解銅數量早已超出原告所提出原證1由原告所稱之採購電解銅數量，則原告於起訴狀稱：「…被告逢大公司未依約履行，原告就該部分電解銅雖尚未製成成品，另可用於他處…。」，即屬虛偽妄言。而原告主張其受損害之時間點亦以其稱未製成成品之日期為計算基礎，則原告是否已將電解銅製成為電線電纜成品、及電線電纜成品製成時間，均與原告所稱之損害與所失利益息息相關。而被告逢大公司亦提出96年8月至97年8月之「大亞購入銅價及每月平均銅價損益計算表」，足證原告若早將電解銅原料製成成品，其受有損害或受有利益之金額均與原告計算之金額相差甚大，故原告應予釐清，否則原告顯未盡舉證責任，其主張即不足採。
⑻再承上，電解銅是否於98年5月5日前未製成為成品？依被告
逢大公司已提出相關成品檢查之文件，並有台電人員現場勘驗及原告之品保用印，依被證17相關資料可知於96年7月2日已全部製成成品，所以原告稱其未製成成品已不正確，故原告提出之原證43及附表之計算即為不正確之資料，其日期應為96年7月2日之後售貨明細而並非98年5月15日至6月1日資料，而且其明細中所列貨品多為本契約所未有之項目，如果台電人員已確實勘驗貨品，則出貨明細應為勘驗貨品扣除已出貨之貨品之庫存數量，而不可能是本件合約中未列之貨品，原告並且應提出出售之相關契約、購料明細以供核對，方能確實核算所稱之損害金額為何，且釐清所售商品究竟是原告與其它公司既有之合約抑或確為本件剩餘庫存所出售之損害。
⑼「按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填
補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件」。但所謂實際上之損害，原告所出示之證物其實均無法直接證明與本件合約之相關性，更何況原告若受有如此大之損害，是否還願意於97年7月被告逢大公司最後一次採購之後，還繼續與被告逢大公司及關係企業簽立其它合約，而至98年4月才提出訴訟，是否因97年7月時銅價「平均銅價8407.02」較原告提出之進貨成本為7,234美元高，原告認為並無損害所以未提出訴訟，而後原告見國際銅價一路下跌才又提起訴訟，由被告逢大公司提出之被證18即為相同情形，原告於98年1月先要求廠商展延合約但俟國際銅價高漲時即與其廠商解約。
⑽末按原告主張因銅漲價，認其受有損害，而請求損害賠償。
但查被告逢大公司係購買電纜，而不是向原告購買銅，製作電纜材料包括銅及塑膠，其成本更包括有運費、人事管理、工資及匯率之變動差額等。依財政部98年1月23日台財稅字第09700559480號97年度營利事業各業同業電纜利潤標準電纜可獲之淨利率為7%，依此推算，故原告獲利率應為：契約金額－履約金額＝未履約金額之7%。惟未履約金額中，原告應扣除①運費②人事費用工資③美金與台幣匯率差額，才屬原告是否受有損失之正確算法，則原告倘若真受有損失，應係絕對在未履約金額的7%以下，而不可能為7%。
㈢被告逢大公司並無債務不履行之情形，原告請求被告等賠償所失利益，為無理由：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條定有明文，另按民事訴訟法第344三條第1項規定「下列各款文書，當事人有提出之義務：…三、為他造利益而作者、四、商業帳簿。」，又依同法第345條第1項規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」，關於原告所提之：97年度營利事業各業同業利潤標準」，被告逢大公司僅係就其「形式上之真正」不予爭執，並非同意以其作為計算損害賠償之標準，此先敘明。
⑵依所得稅法第83條第3項規定，納稅義務人已依規定辦理結
算申報，但於稽徵機關進行調查時，經通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據而未依限期提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準核定所得額。是以，「營利事業各業同業利潤標準」僅係財政部為懲罰不願申報營利事業所得，或不實申報營利事業所得之公司行號，為計算其營利事業所得稅之目的而公佈之標準，其利潤自較一般實際情形為高，否則的話，豈不是每家公司行號報稅時，均援引「營利事業各業同業利潤標準」為依據，而無須辛苦的記帳計算損益嗎？⑶再者，每家公司具體實際經營之情況不同，進貨成本，本期
損益亦大不相同，因此，絕非得一概得援用97年度營利事業各業同業利潤標準作為其盈餘之標準，而且原告主張其受有損害及所失利益之日期為98年5月5日，則依98年度之營利事業各業所得額標準中該行業別之淨利率應為7%，並非8%，又原告乃為公開發行公司，依原告於93年至98年之淨利率平均僅為1.77%，與原告所主張之計算所失利益之8%相差甚大，是應以原告所公開之財報上相關之數據作為計算損害之依據始較為客觀正確。
⑷另依民法第216條之1規定，基於同一原因受有損害並受有利
益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益；是原告若已將剩餘成品出售其所受之利益應自請求之賠償金額中扣除。綜上，原告主張其可請求8%之獲利，因被告逢大公司未予購買45,537,200元，致受有8%利益損失，經核與原告96年、97年、98年的損益表不符，且原告又未能舉證其確可獲得8%之利益，故原告此部分請求並無理由。
⑸又若原告未將成品出售，則其所失利益計算應為：
①270.075公噸/375公噸=72.02%【已履約率】②134,000,000×（100%-72.02%）=37,493,200【未履約金額
】③37,493,200×1.77%=663,630【依93-98年平均淨利率計算】④37,493,200×0.85%=318,692【依契約到期為96年計算】⑤37,493,200×7%=2,624,524【依98年度同業利潤表計算】
則均與原告所計算之3,642,976元不相同，故原告之計算則並不正確，且原告未提出其確實未出售之相關資料，若成品早已出售則原告已獲得其利潤，自不得再向被告等提出所失利益之賠償請求。
㈣關於被告陳嘉隆、廖進義之連帶保證範圍，被告等主張並無包括被告逢大公司購貨不足造成原告損失之賠償部分。
㈤聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造確實有於95年8月29日訂立系爭訂購合約，約定價金為
134,000,000元，訂購之數量、項目、規格、單價依照合約之附件之估價單所示。
㈡系爭訂購合約約定應於96年8月31日前交貨完畢。
㈢至96年8月31日止原告依系爭合約出貨與被告已達88,462,80
0元，尚餘45,537,200元被告並未通知出貨。㈣原告於98年4月27日通知被告是否繼續履約。
㈤被告於100年1月20日有發函表示願意繼續履約。
㈥96年8月份之平均銅價每公噸美金7513.5元。
㈦兩造默示延長履行期限，但未約定最後履行期限。
㈧原告最後一次出貨與被告為97年7月30日。
㈨98年4月份平均銅價每公噸美金4406.55元、98年5月份平均銅價每公噸美金4568.63元。
㈩原告就系爭契約尚未履行部分所應買入銅料為104.925公噸。
被告陳嘉隆、被告廖進義有於94年9月12日簽立保證書保證被告逢大公司向原告公司依保證書所記載項目之保證責任。
四、法院之判斷：㈠本件兩造有於95年8月29日訂立系爭訂購合約，約定價金為
134,000,000元，訂購之數量、項目、規格、單價依照系爭訂購合約附件之估價單所示，且訂立系爭訂購合約時，原約定系爭訂購合約履行之交貨最後期限為96年8月31日，並至96年8月31日止原告依系爭訂購合約已出貨予與被告達88,462,800元，尚餘45,537,200元被告並未通知出貨，於96年8月31日後，兩造即有默示延長履行期限，但未約定最後履行期限，且原告並於96年8月31日後仍依被告指示繼續出貨至97年7月30日，原告則於98年4月27日發存證信函通知被告是否繼續履約，嗣於98年4月27日原告發函時止，原告就未履行系爭訂購合約尚未履行部分所應買入銅料為104.925公噸，且98年4月份平均銅價為每公噸美金4406.55元、98年5月份平均銅價為每公噸美金4568.63元，另被告陳嘉隆、被告廖進義有於94年9月12日簽立保證書保證被告逢大公司向原告公司依保證書所記載項目之保證責任等情，為兩造所不爭執，並有訂購合約、存證信函及回執、保證書，及匯率、銅價統計表在卷可憑，堪信為真正。
㈡按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，
為民法第235條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任，最高法院31年上字第2481號著有判例意旨可資參照。復」按民法第235條後段規定：給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事由，通知債權人以代提出。苟債務人依此規定通知債權人，僅不負給付遲延責任而已，並不生已為給付之效力（最高法院76年度臺上字第1461號、86年度臺上字第2429號判決要旨參照）。且按給付如兼需債權人之行為時，債務人固得以準備給付之情事通知債權人，以代提出。惟其給付，事實上須確有準備，亦即債務人就其應為之給付行為，須已完成，如其自己應為之行為並未完成，縱為準備給付之通知，仍不生提出之效力（最高法院83年度臺上字第826號判決要旨參照）。本件原告主張其已於98年4月27日發存證信函催告被告通知出貨，該存證信函於同年月28日送達被告後，逾7日被告仍置之不理，拒不履約，而有受領遲延及給付遲延之情形等語。然查，依兩造所不爭執之系爭訂購合約，原告應給付被告之買賣標的物，係系爭訂購合約附件之估價單所記載之電纜線，並非交付製造電纜線之原料銅，而觀之原告提出之存證信函內容則係記載：「本公司已於該合約簽訂時，購入該筆交易用銅，供該合約使用，本公司以做好出貨準備，請於七天內通知出貨，並付清貨款」等語，是原告該存證信函係以準備給付之情事通知債權人，並未現實提出系爭訂購合約所約定之買賣標的物即電纜線，又原告於書狀中自承其所購入之電解銅係於98年4月27日發函催告被告履約，未獲被告表示履約後，始將所購入之庫存電解銅製成電纜線轉售他人（見原告100年4月21日民事辯論意旨狀第11、
12頁），足見原告於98年4月27日寄發存證信函時，並未製成依系爭訂購合約所約定被告尚未通知交貨之電纜線，即原告就其應為之給付行為，並未完成，揭諸上開法律規定及最高法院判例要旨，原告雖於98年4月27日有為準備給付之通知，然其事實上並未完成為電纜線交付之準備，是其準備給付之通知，仍不生提出之效力，是原告既未依債之本旨提出給付，自難認被告因原告有上開寄發律師函之通知即陷於受領遲延之情形。從而，原告主張其已依債之本旨提出給付，並合法催告被告履行系爭訂購合約，被告仍不下訂，即有受領遲延並應負遲延給付之損害賠償責任等語，即屬無據。
㈢按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告期履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條固定有明文。查，本件原告於98年4月27日寄發存證信函通知被告履約時，其事實上並未完成為電纜線交付之準備，是其準備給付之通知，仍不生提出之效力，其所寄發存證信函催告被告履約，仍不生催告之效力，則原告主張因被告已受領遲延及給付遲延，而得依民法第254條解除系爭訂購合約未履約部分等語，仍屬無據。
㈣又原告主張其係為準備系爭訂購合約預定電纜線所需之銅材
數量，而於95年11月、12月及96年3月至8月間陸續採購電解銅共375公噸，嗣於98年5月5日被告確定不履約當日（即存證信函送達被告後加計7日）時，銅價降為每公噸4,640美元，且因被告確定不履約，其陸續將被告公司未履約之庫存電解銅其中122.733公噸製成電纜線成品轉售他人共21,933,935元，因此受有價差之損害等語。然為被告所否認，依民事訴訟法第277條本文規定，應由原告就其主張之事實，負證明之責。經查：
⑴原告提出之對外採購點價單、銅材採購單、進口報單及銅材
採購取運到貨單，僅足證明原告有進口原料銅材之事實，不能據以證明原告所進口之原料銅材，均係專為製造系爭訂購合約預定電纜線之用之事實。
⑵又參諸原告所提出之銅材採購點價單，固記載沖銷明細之客
戶名稱為被告公司，然該銅材採購點價單僅為原告內部文件，未經被告簽認，僅能視為原告單方陳述，不能據以證明原告於95年8月31日採購進口之原料銅材，係專供製造系爭訂購合約預定電纜線之事實。
⑶又原告自承因被告表示系爭訂購合約所需電纜線較為急迫，
故先以原告原有庫存之銅材生產製造，並採購足額電解銅原料入庫備用，且每次購入銅原料入庫後，即計入原有之銅原料總量中，而以銅量管制其契約之履行，並非以特定之銅原料管控，且原告亦自陳被告系爭採購合約所購買之電纜線為一般規格之電纜線。換言之，原告於95年8月31日為安全存量所進口之原料銅材，並非專供製造兩造系爭訂購合約預定電纜線之用，則原告主張其於95年8月31日採購進口之電解銅原料，迄於存證信函送達被告後7日之98年5月5日時，並未用以製造電纜出售其他客戶，尚難採信。準此，原告主張95年8月31日採購時之平均銅價為每公噸7,234.87美元，嗣於存證信函送達後7日之98年5月5日時，電解銅原料之平均價格為每公噸4,640美元，迄98年5月5日以後始製成電纜線出售，因電解銅價格低落而有損害等語，亦難憑採。
⑷另原告主張其為出清系爭訂購合約未履行部分之電解銅原料
104.925公噸，全數製成電纜線出售他人等語。雖提出原告公司自98年5月15日至98年6月1日之出貨明細，然此仍僅足證明原告於上開時間有出售電纜線之事實，尚無從證明原告所出售之電纜線，係以原告逾95年8月31日為履行系爭訂購合約預定電解銅原料數量所進口儲備之電解銅原料製造而成。故原告主張其將其為履行系爭訂購合約所購入之電解銅原料，製造成電纜線成品並以較低價格出售被告以外之他人，而受有價差損害等語，亦非可採。
⑸從而，原告就其主張受有價差損害一事，未舉證以時其說，無可憑採。
㈤綜上所述，被告並無給付遲延或受領遲延情事，且上訴人未
舉證證明其因系爭訂購合約一部解除，而受有價差損害之事實，故上訴人主張被上訴人應依民法第231條第1、2項及第216條第1、2項規定，賠償其原料銅之跌價損害及因被告尚未履約所失之利益等語，顯然無據。
㈥再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行
債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第739條所明定。故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在（最高法院83年度臺上字第2143號判決參照）。本件被告逢大公司就系爭訂購合約，並未對原告負有債務不履行之損害賠償責任，已如前述，揭諸上開說明，本件主債務既尚未發生，原告主張被告陳嘉隆、廖進義2人依系爭保證書負連帶保證責任等語，仍無足採
五、綜上所述，上訴人主張本於民法第226條、第227條、第235條、第254條、第216條、第739條、第272條、第273條之規定，請求被告連帶給付12,668,618元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第255條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國100年5月20日
民事第一庭法官戴博誠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月20日
書記官何俞瑩