裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2789號刑事判決
裁判日期：民國94年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2789號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第940號，中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第2269號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣台北地方法院以89年度毒聲字第901號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治期滿，經臺灣台北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第352號為不起訴處分確定。復因施用毒品，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2773號提起公訴，並經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第1348號判處應執行有期徒刑1年2月確定，於93年3月29日執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年2月15日為警採尿前26小時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，嗣於同年月15日22時24分許，至臺北市政府警察局萬華分局接受尿液採驗後，呈嗎啡陽性反應，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，係以甲○○之尿液送交臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定呈嗎啡陽性反應之濫用藥物檢驗報告1紙為主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有施用第一級毒品等語。經查：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第198條、第208條第1項定有明文。查被告於94年2月15日22時24分許，為臺北市政府警察局萬華分局通知到案後所排放尿液經該局送交臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下略稱尖端公司）以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果呈嗎啡類藥物陽性反應，固有該公司94年3月1日濫用藥物檢驗報告1紙附卷可參（見偵查卷第7頁）。惟上開尖端公司，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。雖被告於原審及本院審理時經法官分別訊以：「雙方當事人不爭執之被告以外之人之陳述之項目如準備程序筆錄所載，當事人對此有何意見？」、「對於臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年3月1日濫用藥物檢驗報告1紙有何意見？」，被告均答稱：「沒有意見」（見原審卷第34頁、本院卷第38頁），惟被告於原審準備程序即已表示：
「（問：對於檢察官所提前開證據方法(即尖端公司94年3月1日濫用藥物檢驗報告)之證據能力，有何意見？）請求重新檢驗，或採集毛髮、血液等送交公信力的醫院再檢驗一次」（見原審卷第24頁），且被告於原審及本院審理時均一再辯稱：否認施用第一級毒品，請求重新鑑定等語，並陳明：當初採尿兩瓶，一瓶送鑑驗，還有一瓶希望再送鑑定（以上分見原審卷第3、35頁、本院卷第24、25頁），顯依被告之真意係對於上開尖端公司94年3月1日濫用藥物檢驗報告聲明異議，並未同意上開尖端公司之鑑定，核與刑事訴訟法第159條之5第2項視為同意而有證據能力規定不符，是上開尖端公檢驗報告即無證據能力。嗣經本院將被告於94年2月15日22時24分許在臺北市政府警察局萬華分局親採尿液送請法務部調查局分別以螢光偏極免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗均為嗎啡（甲基安非他命、MDMA、MDA）陰性反應，有該局94年9月28日調科壹字第0000000000通知書一紙附卷可按（見本院卷第30頁），堪認被告所辯並未施用第一級毒品等語並非虛言，應可採信。
五、綜上，公訴意旨雖認被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，惟依卷附證據，不能形成本院對於被告有罪認定之確切心證，且檢察官亦不能提出其他足資證明被告犯罪之積極證據或證明方法，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條、判例意旨，應為無罪之諭知。原審未能詳查，誤以不具證據能力之上開尖端公司濫用藥物檢驗報告之單一證據資料，而逕認被告施用第一級毒品，且此部分係證明被告是否犯罪之必要證據，原審並未依被告聲請調查之，自有未洽。被告甲○○上訴指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國94年10月28日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國94年10月31日