裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第4053號民事判決
裁判日期：民國89年12月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第四○五三號
原告風元貿易有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林詮勝 律師
郭淑萍 律師被告建台水泥股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號二一樓之一法定代理人陳由豪住訴訟代理人丙○○住台北縣○○鎮○○○路○段○○號Ｃ棟二十六樓
乙○○住右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣柒拾壹萬伍仟玖佰叄拾陸元及自民國八十八年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾叁萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾壹萬伍仟玖佰叄拾陸元為原告預供擔保，得免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百零七萬三千六百一十八元，及自民國
八十八年七月二日起至清償日止，按週年率百分之五計算之利息；及以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）原告與被告於八十六年間成立設置專櫃契約，約定由原告於被告之台中店及高雄店設櫃販賣冰淇淋及巧克力食品，然被告台中店及高雄店之開幕日卻一再延遲，更於八十八年三月十七日通知台中店目前已無法開幕（被告於八十八年十二月三十一日前仍未取得此二家店之各項使用執照），原告因被告應履行使原告進櫃之義務給付遲延及給付不能，造成莫大損害，嗣經原告催告仍不履行，始於八十八年七月十六日以存證信函通知解除契約，被告依民法第二百六十條、第二百三十一條、第二百二十六條規定，應負損害賠償之責，其損害賠償之範圍，依民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，茲將原告所受損害及所失利益分述如下：
１、所受損害總計一百八十七萬九千三百六十九元：
（１）冰淇淋、淋醬、底杯、貼紙全損及不能使用之損害：九十八萬四千九百五十六元。原告於被告公司設櫃時，本擬僅販賣巧克力食品，然被告表示販賣單一食品無法為百貨公司吸引人潮，希望原告再多販賣冰淇淋食品，雙方才達成設置專櫃販賣冰淇淋、巧克力之契約。原告於此契約成立後，乃積極至國外找尋、洽商冰淇淋產品而依食品之國際貿易方式，國外廠商收到信用狀後，才開始排生產線生產，冰淇淋生產及裝船時間需耗時一個多多月，船運至台灣亦需一個多月期間，通關流程又需費時半個月，因此原告從向國外下訂單、開信用狀到確實收到冰淇淋產品，共需歷時三個多月，因此每次下訂單均需準備三至六個月之庫存量，始能供應二專櫃之販賣；又被告要求原告每一坪營業面積每月需達十萬元營收，否則被告得於期前要求原告撤櫃，則原告台中店十三坪，每月營收需一百三十萬元，高雄店八．五坪每月營收需八十五萬元，二專櫃每月販賣冰淇淋與巧克力之營收總計需達二百多萬元，因此被告要求單冰淇淋產品，每月營收即需達一百萬元，原告從未販賣過冰淇淋，原告乃保守估計前幾個月以每月營收三十萬元的量試賣，而依八十七年同業利潤標準之毛利率25%計算，一個月冰淇淋成本約為二十二萬五千元（30萬元-(30萬X25%)=22萬5千元），則原告準備四個月之庫存量即需新台幣九十萬元左右（000000元×4個月=90萬元），原告則進口九十一萬七千二百九十四元之冰淇淋專供此二專櫃販賣，且因此批冰淇淋係專為被告之百貨專櫃訂購，均為大桶裝置，並無法在一般商店零售販賣，卻因被告給付遲延及給付不能，導致原告進口此批冰淇淋在無銷售管道下，至今有效期限均已過期，未過期部分亦因冰晶及有效期限即將屆至，已全無商品價值，另價值六千四百六十八元之冰淇淋醬亦全部過期，而價值一萬八千三百五十四元之冰淇淋底杯、四萬二千八百四十元之貼紙，本專為此批冰淇淋販賣而製做，現已形同廢物，原告此部分損害共計九十八萬四千九百五十六元。
（２）冷凍貨車一年折舊之損失十萬三千二百八十元原告為了於被告之專櫃販賣冰淇淋，而於八十七年七月二十三日購買冷凍貨車以茲運送冰淇淋品，但因被告給付遲延及給付不能，至原告解除系爭設置專櫃契約時，原告均無法於被告台中及高雄店設置專櫃販賣，導致該冷凍貨車閒置約一年均無法使用，造成原告受有該冷凍貨車一年折舊之損害，則以一般車子可使用七年來計算，一年之折舊損失為十萬三千二百八十六元。
（３）購置氣冷式高級甜筒櫃之損害二十九萬五千元。原告為了於專櫃販賣冰淇淋，乃向樺利綜合企業有限公司訂購氣冷式高級甜筒櫃八個，並預付八個訂金十二萬元，後付清了五個甜筒櫃之價金，現因被告給付遲延及給付不能，導致冰淇淋過期無商品價值，原告乃解除雙方設置專櫃契約，則三個甜筒已無購置必要，而遭樺利公司沒收三個甜筒櫃訂金四萬五千元，另付清價金二十五萬元之五個甜筒櫃，係限定於百貨專櫃使用，現因無法設櫃販賣冰淇淋，已如同廢物，原告因而受有訂金被沒收及五個無用甜筒櫃價金之損害，總計二十九萬五千元。
（４）承租冰涷倉庫租金損失二十一萬七千三百五十元。被告一再遲延讓原告設置專櫃，原告只得承租冷凍獨立倉庫，以保存系爭已進口之冰淇淋，每月租金二萬一千七百三十五元，自八十七年九月十六日起至八十八年七月十六日原告解除設櫃契約止，原告已受有支出租金總計二十一萬七千三百五十元之損害。
（５）巧克力禮盒十七萬八千七百七十七元：原告為了準備於被告公司設置專櫃販賣巧克力，乃於八十七年十二月底進進口總價（含稅）一百二十三萬九千三百五十九元之巧克力，此由原告未與被告成立設櫃契約前，其販賣巧克力之進口量僅五十三萬三千二百一十元（含稅）、六萬九千二百四十三元（含稅），解除設櫃契約後，進口量亦僅十萬九千五百二十五元（含稅），足證八十七年十二月底所暴增進口之巧克力量，實專為被告之專櫃所準備，被告自應就此無法銷售之損害，負賠償責任。而原告亦僅就其中進口單中第四項之巧克力，請求三百一十公斤巧克力之損害，即十七萬八千七百七十七元，該項目巧克力係為此二專櫃始進口九百七十四斤，未成立系爭設櫃契約前，該項目巧克力均僅進口二十公斤，該項目巧克力係專為此二專櫃所進口。
（６）專櫃設計費之損害十萬元原告與被告成立設櫃契約後，乃支出台中店及高雄店之專櫃設計費十萬元。
２、所失利益總計十九萬四千二百四十九元：按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當」，最高法院七十六年度台上字第一七五八號判決可資參照。而原告進口冰淇淋、冰淇淋淋醬及製做冰淇淋底杯、貼紙之總成本為九十八萬四千九百五十六元，則依八十七年冰品同業利潤標準之費用率12%及淨利率13%，為計算販賣系爭冰淇淋可得預期利益之計算標準，據以核算淨利損害額為十七萬零七百二十六元；阞原告請求十七萬八千七百七十七元成本之之巧克力，其販賣可得預期之利益依八十七年糖果餅乾同業利潤標準費用率百分之十四及淨利率百分之十，則為二萬三千五百二十三元。因此原告販賣冰淇淋及巧克力可得預期之利益，總計為十九萬四千二百四十九元。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、兩造於八十六年十一月二十一日達成設櫃契約後，被告始於八十六年十二月十六日收受原告所簽發面額各十萬元之設櫃保證票，而開立保證票收據二紙予原告，並於八十七年三月三日、三月十四日寄發予原告通知書中，明白表示台中店及高雄店之『進櫃日期』將延遲至八十七年九月份及十二月份，已明顯承認自己有使原告進櫃之義務，及表示被告「履行使原告進櫃之義務」將遲延給付，非僅係單純告知開幕日期之廣告行為；且其通知書中亦載明「貴公司原繳交之『履約保證票』．．．本公司秉持誠信原則，保證於前述台中店（高雄店）正式開幕前，絕不將支票提示『兌現』」，也明確表示原告所交付保證票係「履約」之保證票，於被告未履行自己契約義務前，絕不提示兌現。雙方契約若未成立，則何來「履約」保證問題，又何需被告向原告保證不行使履約保證票內容（即兌現支票），因此由被告通知書之內容所表示者，均係雙方契約權義之履行問題，足證雙方契約確已成立。
２、雙方就原告設櫃之位置已達成協議，有被告提出之專櫃位置平面圖可證，且被告亦多次傳真要求原告告知專櫃裝潢之施工廠商與設計平面圖，及指示原告專櫃設計施工之規格及材料，並傳真請原告再次確認現有關之平面位置圖及設備表等，更要求原告提供專櫃形象照片及正確版面之ＬＯＧＯ彩色圖樣，供被告印製建台大丸百貨各部門專櫃特色及商品內容之介紹，此均足已證明雙方早已達成設櫃之契約。
３、再者，原告於八十八年二月二十二日依被告指示，○○○區○○○路代辦費匯入被告公司之帳戶，雙方並就原告電話設於專櫃何區域，劃有平面圖，被告若未同意原告設櫃，何需進一步要求原告提供專櫃專用電話申請所需文件及交付專櫃電話線裝置之費用，且該支專櫃專用電話，竟於原告八十八年七月解除契約後，仍有帳單寄原告，顯示被告於原告解約後，將電話交由他人使用。
４、本件被告於台中及高雄開設百貨公司，要約各廠商能於其店內設置專櫃，與拍賣投標以出價最高價者得標，無一性質雷同，投標保證金於投標前支付，係為防止圍標及防止投機取巧之不正方法獲得合理標之作用，而百貨店設櫃契約，以雙方就設櫃條件（即販賣商品、費用、設櫃位置）達成合意時，契約即成立，並非須多家廠商投標競價，因此並無圍標或妨礙標售程序之疑慮，自無如投標程序需投標前繳交保證金之要式行為，故被告要求原告交付之保證票，實係雙方契已成立，原告已負有如期進櫃之主債務，原告為擔保此債務履行，簽發支票予被告，雙方成立保證金契約，被告就此支票，附有以債務人即原告履行進櫃債務完畢為停止條件之返還義務，此由被告通知書中均承認該保證票為「履約保證票」，且於八十六年十二月十六日開保證票收據影本予原告後，呈報上級單位確認後蓋章，再交付正本予原告，均可證明雙方契約已成立，而原告已負有進櫃之主債務。
５、一般百貨業設置專櫃契約之習慣，設櫃廠商履約保證支票之發票日期，均填載應履行進櫃債務之期限，以防止提供場地之百貨業，於債務履行期未屆至時，提前提示兌現，因此原告保證票上之發票日期，即係原告進櫃履行期，亦係被告應提供場地專櫃之履行期，此由新光三越百貨股份有限公司有關設櫃契約與履約保證票上之日期，可知上揭百貨業之習慣。且退步言之，縱算被告履行使原告進櫃義務期限非於八十七年五月三十日、九月三十日，由原告收到被告最後一次通知履約時期通知書中，亦表示台中店及高雄店履行期，分別為八十八年春季、及八十八年五月中旬，至原告於八十八年七月一日以存證信函催告被告履行後，被告仍未履行，因此被告遲延給付之情形已甚明確！
三、證據：提出設櫃條件備忘錄、電信管線申請表、買賣合約書、租賃契約書、通知書、存證信函、設計圖、簽呈、保證票收據、支票、專櫃廠商申請表、進口報單、統一發票、製造及保期限證明書及中譯文、授權書及中譯文、八十七年同業利潤標準表。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴；及以供擔保為條件之免假執行宣告。
二、陳述：
（一）查本件原告主張其與被告曾於八十六年十一月二十一日達成設置專櫃契約，惟被告從未與原告簽訂任何專櫃契約，否認雙方有任何契約關係。原告所提出之原證一備忘錄係被吉於招商階段提供予任何有意願設立專櫃之廠商填寫其基本資料以供被告參考，其形式為申請書型，迄其量僅能視為廠商之意願書，尚非正式契約，且原告所提備忘錄上亦未見雙方具名簽署，如何能認定雙方已就設櫃條件已達成協議？再者雙方亦未簽定具體條件內容之契約，則原告僅憑此未具效力之備忘錄據以主張雙方有契約關係而請求被告賠償契約不履行之損害，於法不合。按契約之成立，須雙方當事人就契約具體內容已有明確約定，且雙方就契約中必要之點亦已相互意思表示達成一致時，始能認為該契約已經雙方合意而成立。本件原告雖然再三主張雙方已成立設置專櫃契約，但從未見原告提出任何證據足以證明雙方已就設置專櫃契約具體內容已有意思表示一致之情形。原告所舉之被告收受履約保證票、提供設置專櫃位置平面圖、通知原告之通知書、要求原告交付申請電話之費用等行為，皆是在雙方簽訂正式專櫃合約之前所為之協商及準備行，並非在履行正式專櫃合約內容，更何況雙方對於專櫃合約之重要且必要之點，例如：設櫃期間，雙方抽成比例計算標準、請款付款方式及時間、違約罰責等涉及雙方契約權利義務之內容，是否已相互意思表示達成一致，並無任何文件可得確定，則如何能認為雙方已成立專櫃合約？顯見本項原告之主張並不可採。
（二）被告對於任何有意至被告百貨公司設櫃廠商有其嚴格審查作業程序，非經被告審核通過，則不予同意設立專櫃，以確保百貨公司經營之品質。因此廠商若有意願至被告公司設櫃，依程序須先填寫申請書，以告知其所欲經營產品內容及將來設櫃時應分擔之費用等事項。必待被告審核廠商資格、營業項目等內容認為符合被告需求時，始安排廠商進一步洽談設櫃條件，如雙方就設櫃條件已達成一致時，再與廠商簽訂正式專櫃合約書。目前已在被告百貨公司設櫃廠商皆依此作業方式與被告簽立專櫃合約書，其合約書內即就雙方權利義務有詳細明確記載。原告並未與被告簽立專櫃合約書，係因其尚未經被告審核同意設櫃，故原告迄今仍未取得設櫃權利，其自行所購置之原料設備亦非供為被告公司設櫃之用，被告亦從未告知原告已可設櫃及準備設櫃相關設備，尚不能僅憑其單方面主觀認知，即一廂情願認為已符合設櫃資格而逕自購買設備原料，並以該項損失據以向被告主張契約賠償責任，其既與被告無任何契約關係，則所主張因契約而產生損害賠償之請求權即不存在，其主張顯無理由。
（三）至原告於簽立備忘錄時所提供之支票二張，誠如原告所自認其為設櫃之保證票，並非履約之保證。其性質係屬擔保金形式，係在擔保將來原告取得設櫃之權利時，確能依據被告之之通知依約進駐設櫃，該保證票於廠商進駐設櫃後一個月無息退還。此種保證票性質即如法院於拍賣程序時，皆規定投標人於投標時除填立投標書外，亦須同時提供投標保證金相同，必待開標後其投標條件符合法院所定條件時始取得得權利，並非在投標時即認其已得標而可取得拍賣標的之權利一樣。被告從未告知原告於何時可正式進櫃，原告徒以該二張支票上所載之發票日認定被告已約定原告進櫃日期，純屬原告憑空想像毫無根據之主張，因被告公司於八十六年十一月時尚在籌備及招商期間並未確定開幕時，事實上所有至被告公司申請設櫃廠商皆明瞭此事實，迄今未亦見有其他廠商對此事實有所異議，原告據此支票發票日主張被告依約應讓原告進櫃即無根據，且原告又未提出任何佐證以證實其主張，顯見其主張並不可採。
（四）退萬步而言，縱認其已得設櫃資格，但原告既已自認於八十七年三月間及六月已分別接獲被告延後開幕之書面通知，已充分明瞭開幕日已延至八十八年春季及五月中旬，且確定日期將另行通知，原告仍執意於收到通知之後於八十七年八月進口設備原料，其損失亦係其自己所造成，被告並無賠償之義務；即便有之，原告之主張亦有不實，爰分別答辯如后：
１、冰淇淋用品部份：被告並未要求原告販賣冰淇淋產品，更未要求原告「每一坪營業面積每月需達十萬元營收」，事實上，販賣何種商品係由申請業者自行提出，被告僅審核其設櫃條件，且係依其營業額計算抽成收益，其營業盈虧由其自負，被告根本不需要求其每一坪營業金額。故其以此認定每月營收金額而估算每月冰淇淋及巧克力販賣金額，即失其客觀亦不實在。原告以其自行估算每月營收金額而購進超額冰淇淋產品，致造成損失，非被告之過錯，且為何需準備四個月之庫存量？其依據何在？原告並未說明。再者，原告縱於八十七年八月三十一日購進冰淇淋，然迄八十八年九月起訴時，究竟冰淇淋是否已全部過期而不能食用？其實際是否確實仍存在原所購入之數量？並未經雙方會驗清點，如何使被告確認其實際受損數量？原告既已於八十八年七月十六日通知被告解除契約，已預見其不再至原告公司設櫃，則原告即可積極處理其已購入之冰淇淋產品及設備，以使其損失減至最低，然原告卻未顧及雙方權益而任令仍可販賣之產品逾期或耗損，尤難令人苟同。
２、冷凍車折舊之損失：該項車輛為原告公司為其營業所需而購置之資產，非僅供運送專櫃冰淇淋之用，更何況因為原告自始即未至被告公司設櫃，故根本未使用於系爭產品上，被告認為原告以其日常公司營業所用設備車輪之公司資產計入本件系爭損害賠償範圍，毫無理由，被告無法認同。
３、購置氣冷式高級甜筒櫃之損失：原告自承曾預訂了八個甜筒櫃，但退了三個，另五個則付清價款，原告既能退訂，則為何不全部退訂？充其量亦不過是訂金十二萬元被沒收，不致使其損失擴大，然原告卻不思此方式，猶購入五個甜筒櫃，且該項設備於原告表示解約之前，並未告知被告，亦未另尋覓他處予以出售處理，致全新未使用過之設備荒廢閒置，如要求被告賠償全部價款，豈是公平？
４、承租冰凍倉庫租金損失：依先前所述，被告並未遲延讓原告設櫃，且被告已通知原告開幕日期在八十八年春秀及五月中旬，在此期日之前，原告本即無需準備任何產品，即無須額外支出本項費用，然而原告故意置被告通知於不顧，又自作主張提前購進冷凍產品，此項損失自應由原告自行負擔。
５、巧克力禮盒之損害：巧克力禮盒為原告公司銷售貨品之一，其所進口之巧克力屬於其營業銷售需要，並非全供至被告公司設櫃所需，原告於八十七年三月間所購入之巧克力就其中三百一十公斤之巧克力要求被告賠償，然是項產品是否迄今早售出無從查證，僅憑原告空言主張未見實證物品之數量，被告無法接受，再者，其巧克力是否已全部過期而無法銷售致造成損害？亦未見原告提出實際證據以證實其實際損失，是否其中含有原告以其公司未銷售出去之貨品？亦難分辨。原告主張其巧克力損失三百一十公斤，是否確為在被告公司設櫃每月可能營業所需數量？原告究竟如何估算每月營業額而預備多少數量巧克力，原告並未說明，實難以判斷其所提出之數量為合理，更遑論計算其可能之損失。
６、專櫃設計費之損失：本件原告因自己不願至被告公司設櫃，並非被告不同意其設櫃，其因此而支出之設計費應由原告自行負擔。
７、關於原告所主張之「所失利益」，係其猜測估算可能獲利之情形，然實際上原告並未實際營業，其可能獲利能力如可則無從估算，尤其原告於開幕營業之初是否能獲利，猶值斟酌。若因營業不佳造成虧損，則毫無利潤可言。按民法第二一六條第二項規定，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。準此，所謂「所失利益」，須具備下列要件：（１）確實可以獲得之利益而未獲得者。（２）依通常情形可得預期之利益。（３）依已定之計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益。以上所謂「可得預期之利益」並非指僅有取得利益之希望或可能，尚須具有客觀的確定性始可，換言之，縱如被告同意原告設櫃營業，原告亦可能因經營不善或因初期營業人潮不如預期踴躍購買，原告所有產品亦可能無法賣出，則無法獲得利潤。故就此不確定之利益，尚難認為已符上述民法規定之要件，原告此項請求即不可採。
三、證據：提出專櫃合約書。
丙、本院依職權訊問證人丙○○。理由
一、兩造爭執之要旨：原告起訴主張：伊於八十六年間與被告成立設置專櫃契約，約定由原告於被告之台中店及高雄店設櫃販賣冰淇淋及巧克力食品，依約台中店於八十七年五月三十進駐，同年九月三十日進駐高雄店，詎被告一再延遲開幕日，經催告仍未履行，更於八十八年三月十七日通知台中店已無法開幕，故伊於八十八年七月十六日解除系爭合約，伊因被告之遲延及不能給付，受有二百零七萬三千六百一十八元之損害，爰依民法第二百六十條、第二百三十一條、第二百二十六條、第二百十六條規定，請求被告賠償前開損害及法定遲延利息等語。被告則以：兩造間並未成立設櫃契約，即令有之，雙方亦未約定履行期，被告並無遲延或給付不能之情事；況被告曾於八十七年三月三日及三月十四日通知原告進櫃日期為九月及十二月，確定日期將另行通知，復於同年六月十日及八月十三日再次通知台中店之開幕日期為八十八年春季，高雄店則為八十八年五月中旬，原告卻仍於八十七年八月三十一日提早訂購相關食品及機器設備，對於損害之發生亦有過失；而其請求之損害項目，或不能舉證，或與本件無關等語，資為抗辯。
二、得心證之理由：原告主張伊於八十六年間與被告成立設置專櫃契約，約定由原告於被告之台中店及高雄店設櫃販賣冰淇淋及巧克力食品，被告依約應於八十七年五月三十日讓原告進駐台中店，同年九月三十日進駐高雄店之事實，業據提出廠商設櫃條件備忘錄、支票為證，被告雖否認兩造間成立專櫃契約之事實。惟查：
（一）被告於八十六年三月分成立百貨食品餐飲專櫃籌備小組，同年五月招商，於籌備過程中確實有預定何時進櫃，其預定期間就是收取保證票之發票日期，開票時間是以每月底為發票日，實際上是在五月及九月間，保證票之目的是作為兩造對於設櫃條件及履約之合意，有關內容都是由被告之秘書所書寫再交付予原告；原告當初洽談設櫃是販賣巧克力、冰淇淋之事實，業據責負系爭專櫃招商事宜之證人丙○○證述在卷，是原告主張兩造間成立設置專櫃契約，被告依約應於八十七年五月三十日讓原告進駐台中店、同年九月三十日進駐高雄店，即非無據，被告以其與第三人簽立之契約書辯稱兩造未達成設櫃契約之合意，並無可採。
（二）又兩造約定台中店及高雄店之進櫃時間分別為八十七年五月、八十七年九月，已如前述，則依民法第一百二十一條第一項規定，被告確定應給付之期限為五月三十一日、九月三十日。然台中店因環境影響評估，高雄店因貨櫃運輸之問題，使進櫃速度受到影響，業據丙○○證述無訛，且被告復分別於八十七年三月、六月及八月通知原告預定開幕時間，亦有通知書、公開信等在卷足憑，則原告主張被告給付遲延，非無可採；原告於八十八年七月二日通知限期被告於一週內履約讓原告進櫃，而被告未能依約履行，經原告於同年月十六日解除系爭合約之事實，有被告所不爭之存證信函可參，是原告主張系爭合約業已解除，非無可採。
三、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百三十一條第一項、第二百六十條分別定有明文。茲就原告請求金額，審酌如后：
（一）冰淇淋、淋醬、底杯、貼紙：二十六萬三千三百一十二元
１、被告於八十七年六月十日通知台中店開幕日期為八十八年春季，於三月十四日通知高雄店進櫃日期為八十七年十二月（確定日期將另行通知），此有兩造所不爭之通知書可證。是原告於八十七年三月間已確定被告不能如期履約，且實際進櫃日期仍不能確定，而原告於當時，亦未因此進口任何產品；原告雖主張於八十七年五月間訂購系爭產品，惟依原告提出之授權書內容所載，原告最早於八十七年十月七日始取得系爭冰淇淋之銷售權，而其雖主張購買產品需有一個月之製造時間，惟其進口之冰淇淋約有二分之一係在八十七年五月前所製造，且產品於國外之出口日期為八十七年八月三十一日，有進口報單可參，則主張系爭產品係於被告第二次通知開幕時間前即已訂購，即無可採。是被告辯稱原告對於損害之發生與有過失，即非無據，又系爭冰淇淋迄八十九年七月均已逾保存期限，有被告所不爭之證明書可參，被告雖辯稱原告得於到期日前銷售系爭產品，但未能舉證以實，所辯原告未於期前銷售系爭冰淇淋，亦有過失，並無可採。是本院認原告於冰淇淋之損害，應負二分之一之責任。又原告自認系爭冰淇淋海運時間以五十天為合理，且原告所購買之冰淇淋，依製造日期所示，並非必須預訂，原告主張應有一個月的生產時間，並無可採，則其庫存量應以五十天加十天之通關時間即二個月之量為合理。查原告進口四個月冰淇淋之庫存量總額為九十一萬七千二百九十四元，此有被告所不爭之進口報單可參，其兩個月之庫存量應為四十五萬八千九百六十二元，則原告此部分之請求，以二十二萬九千四百八十一元為合理，逾此部份之請求，則無理由。
２、原告另支出六千四百六十八元之冰淇淋醬、一萬八千三百五十四元之冰淇淋底杯、四萬二千八百四十元之貼紙，合計六萬七千六百六十二元，有統一發票可參，因係以四個月冰淇淋庫存量為據，故其該部分之請求應以三萬三千八百三十一元為合理。
（二）冷涷貨車：0萬三千二百八十六元原告主張為販賣專櫃冰淇淋，於八十七年七月二十三日購買冷凍貨車七十二萬三千元之事實，有買賣契約、發票可證。被告雖辯稱該產品為原告之資產，且非專供運送冰淇淋用，並非損害。惟查原告既販售冰淇淋，為保持冰淇淋之鮮度及運送，購買冷凍貨車，應屬必要。查系爭貨車依八十六年行政院台（八六）財字第五二○五三號令公布之固定次產耐用年數表所示，其耐用年數為五年，原告以七年請求一年之折舊損失，即十萬三千二百八十六元，尚屬合理。
（三）氣冷式高級甜筒櫃：十九萬五千元。原告向樺利綜合企業有限公司訂購氣冷式高級甜筒櫃八個，並預付八個訂金十二萬元，後付清了五個甜筒櫃之價金之事實，有契約書、發票可證。查原告訂購甜筒櫃供台中及高雄使用各三台，另二台則為公司使用，有買賣合約書可參，則原告主張已支出之五台費用中，其中二台係原告公司所使用，並非專供台中及高雄店使用，故其該部分之請求，以十五萬元加四萬五千元即十九萬五千元為合理。被告雖辯稱原告得退回全部貨櫃，僅訂金被沒收云云，但未能舉證以實；而原告並無轉售系爭甜筒櫃之義務，被告辯稱原告未轉售與有過失，並無可採。
（四）承租冰涷倉庫租金：五萬四千三百三十八元。原告自八十七年九月十六日起至八十八年七月十六日承租冷凍倉庫，每月租金二萬一千七百三十五元，有契約書可參，則原告主張支出租金二十一萬七千三百五十元，即非無據；然如（一）１所述，原告對於冰淇淋之進口應負二分之一之責任，則對於租金部分亦應負二分之一之責任即一十萬八千六百七十五元；又前開租金係以四個月之庫存量為準，故其租金之負擔應再減輕二分之一即五萬四千三百三十八元為合理。
（五）巧克力禮盒：原告於八十七年十二月底進口總價（含稅）一百二十三萬九千三百五十九元之巧克力，其進口數量雖較系爭契約成立前及解除後高，但尚不能證明係專為系爭專櫃之設立而準備，況系爭巧克力是否確已過期，原告並未舉證以實，而原告本即販賣巧克力，被告辯稱可能已經原告出售，非無可採，則請求被告賠償三百一十公斤即十七萬八千七百七十元之損害，即屬無據。
（六）專櫃設計費：十萬元原告與被告成立設櫃契約後，支出台中店及高雄店之專櫃設計費十萬元之事實，為被告所不爭，系爭契約既因被告之過失經原告解除，則原告主張受有該部分之損害，非無理由。
（七）所失利益：原告主張依財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，依八十七年冰品同業利潤標準費用率百分之十二及淨利率百分之十三計算，其冰淇淋可預期之利益為十七萬零七百二十六元；依八十七年糖果餅乾同業利潤標準費用率百分之十四及淨利率百分之十計算，巧克力之利益為二萬三千五百二十三元，合計十九萬四千二百四十九元云云。然民法第二百十六條第二項所謂所失利益，係指確實可以獲得之利益而未獲得；且依通常情形可得預期之利益；及依已定之計畫、設備或其他特別情事可得預期之利益而言，除須有取得利益之希望或可能，尚須有客觀之確定性始可。原告既未營業，則其獲利率即無從估算，且營業亦未必然獲利，故原告以前開課稅標準計算所失利益，並無理由。
四、綜據右述，原告請求被告給付七十一萬五千九百三十六元及自民國八十八年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之；至於原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，毋庸一一論述。
六、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十七日
民事第六庭法官吳素勤右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月二十七日
法院書記官柯金珠