臺灣高等法院90年度上易字第82號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第82號民事判決

裁判日期：民國91年05月14日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第八二號
上訴人即附帶被上訴人建台水泥股份有限公司法定代理人 李文忠 訴訟代理人 蔡和仁 附帶上訴人風元貿易有限公司法定代理人 吳日欽 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十七日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四０五三號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
右開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹拾萬貳仟伍佰陸拾叁元及自民國八十八年七月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔十分之九，餘由附帶被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢駁回附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人與被上訴人間並未就設櫃契約內之重要要素，如設櫃期間、抽成比例、收
付款方式等有任何合意之表示，被上訴人並未提出任何書面文件證明上訴人已為同意之表示，此由雙方尚未簽訂正式專櫃合約書，可知雙方係處於簽約前之協商階段，雙方實無任何契約關係存在，至設櫃條件備忘錄，僅係供作廠商向上訴人提出設櫃之申請書格式而已，廠商能否設櫃，尚需上訴人審核通過，非被上訴人提出設櫃申請表即可認雙方已有設櫃合意。又申請時所交付之保證支票，屬廠商申請設櫃應備之文件，係作為將來廠商經核准設櫃時之履約擔保，若上訴人不同意設櫃或雙方未能簽訂正式設櫃契約時，上訴人即會將支票退還，故不得以上訴人收受該支票即認雙方已有設櫃合意。另雙方既無契約關係，被上訴人主張契約不履行之損害賠償，即無理由。
㈡附帶上訴部分：
１冰淇淋、淋醬、底杯、貼紙共一百八十七萬九千三百六十九元部分：附帶上訴人
自認於八十七年三月及同年六月已接獲伊之書面通知，說明開幕日期已改為八十八年春季及五月中，確定日期將另行通知，當時附帶上訴人尚未正式向國外廠商下訂單，其貨品進口時間已在八十七年九月，係在接獲伊通知後，惟附帶上訴人仍執意購買，本項損害顯係附帶上訴人自己故意行為所造成，不得要求伊賠償，縱認伊應賠償，附帶上訴人仍應負民法第二百十七條與有過失之責任。又關於國際貿易之購買作業時間，一般從下訂單至進口時間大約僅需一個月時，附帶上訴人主張需準備四個月之安全存量，係自已估算錯誤所致，就此部分之損失應由其自行承擔。至於底杯及貼紙部分，原審已酌減，不爭執。
２冷凍貨車一年折舊損失十萬三千二百八十元部分：冷凍貨車為附帶上訴人公司之
資產，為其自行使用之設備，不得請求。況伊早已通知延後設櫃，故即使是為運送冰淇淋而購買，附帶上訴人亦與有過失。
３氣冷式高級甜筒櫃損害二十九萬五千元部分：附帶上訴人購買冷凍櫃之時間係在
伊第二次書面通知之後，附帶上訴人當時既知開幕日延後，即無購買該項設備之必要，又附帶上訴人稱原購買八個，退掉三個只購買五個，既能退掉何不全部退掉以減少損失，且其中有兩台係供對造公司使用，非專為伊公司設櫃之用，附帶上訴人據此請求賠償損失即無理由，且冷凍貨車只請求折舊，此部分卻全部請求，依據前後矛盾。
４請求冷凍倉庫租金二十一萬七千三百五十元部分：因未實地觀察是否係專作儲藏
系爭物品，無從確認與本件損害有任何關係。且有冷凍櫃即無承租冷凍庫之必要。
５專櫃設計費十萬元部分：三月份已告知延後設櫃，不應再支付設計費用，對造與有過失。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：公司變更登記事項卡影本乙份。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：
１原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
２右開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣九十八萬四千六百五十
六元，及自民國八十八年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者者，茲引用之外，補稱：㈠依設櫃契約之性質而論，其必要之點為「設櫃地點」、「專櫃販賣商品」與「應
支付給招商業者之費用或代價」等三個要點，而這些要點在被上訴人所填之專櫃廠商申請表中均已記載明確，並由上訴人收受該申請表後，陸續要求伊支付電話裝設代辦費、聯絡專櫃設置平面圖、指示裝潢規格及材料、要求提供專櫃形象照片以及正確版面之ＬＯＧＯ彩色圖樣等行為，顯示上訴人已承諾伊之設櫃申請，並由雙方協同進行設櫃準備，否則，若謂在達成設櫃合意前，均須進行長達一年多之長時間及手續繁瑣之磋商談判，實有違經驗法則。
㈡附帶上訴部分：伊因附帶被上訴人遲延給付及給付不能，所受損失如下：
１冰淇淋、冰淇淋醬、冰淇淋底杯、貼紙部分：冰淇淋從生產到船，至少須一個月
，加上船運一個多月，與通關流程近半個月，故從附帶上訴人向國外下訂單、開信用狀、到確實收到冰淇淋產品，總計需三個多月，加上安全存貨，伊首次訂貨以四個月之存量為適當，並無過失可言。又原審認伊主張一個月生產時間並無可採云云，實有誤會，蓋伊主張應有一個月生產時間係指通常情形而言，若國外生產商於接到訂單時，倉庫裡正巧有適合之存貨，未始不能將存貨出清而早日交貨，然此種情形係可遇不可求，非下訂單之買方所能預料，原審據以駁斥伊之主張，並無理由。伊進口價值九十一萬七千二百九十四元之冰淇淋、及六千四百六十八元之冰淇淋醬，因超過保存期限喪失商品價值，附帶被上訴人應賠償伊之損失；又伊為設櫃訂做價值一萬八千三百五十四元之冰淇淋底杯及四萬二千八百四十元之貼紙，現已完全派不上用場，總計此部分之損失達九十八萬四千九百五十六元，原審只令附帶被上訴人給付二十六萬三千三百一十二元，即有違誤，附帶被上訴人應再給付伊七十二萬一千六百四十四元。
２冷凍貨車一年折舊損失部分：此部分係為運送冰淇淋所買，是簽立設櫃契約後才
購置，對造雖有通知暫延設櫃，惟伊要有隨時履行設櫃的預備，故此部分僅請求折舊部分。
３氣冷式甜筒櫃部分：伊向樺利綜合企業有限公司訂購八個氣冷式高級甜筒櫃，乃
專為供台中店及高雄店之用，無法轉賣，置於公司之二台機器，則為了緊急備用，因伊未開店販售冰淇淋，因而均閒置無作用，此部分伊已支出二十九萬五千元，仍應由對造負擔，原審僅判命對造給付伊十九萬五仟元，附帶被上訴人應再給付伊十萬元；４承租冷凍倉庫部分：伊為保存系爭冰淇淋，承租冷凍獨立倉庫，每月租金二萬一
千七百三十五元，自八十七年九月十六日起，至八十八年七月十六日附帶被上訴人解除設櫃契約止，共受有二十一萬七千三百五十元之租金損害，原審僅命附帶被上訴人給付五萬四千三百三十八元，並不合理，其餘十六萬三千零一十二元之差額，亦應由附帶被上訴人負擔。又冷凍櫃並不足以保存全部之進口貨品，故須承租冷凍庫儲存。
５專櫃設計費部分：此部分是依據對造的電話聯絡，才找設計師設計專櫃的。且至八十七年十月九日對造還通知他們的要求裝潢裝櫃。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠通知書影本乙紙、㈡備忘錄影本乙紙、㈢書狀與證物列表乙紙、㈣各項事件發生時間表乙份、㈤證明書暨營利事業登記證各乙紙、㈥貨品結存表乙份、㈦請求項目與證物對照表乙份為證。
理由
一、上訴人即除帶被上訴人建台水泥股份有限公司法定代理人業於民國八十九年十二月二十六日變更為 黃文忠 ，此有公司變更登記事項卡（本院卷第十九頁至第二十一頁）附卷可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊於八十六年間與上訴人成立設櫃置專櫃契約，約定由伊於上訴人之台中店及高雄店設櫃販賣冰淇淋及巧克力食品，依約台中店於八十七年五月三十進駐，同年九月三十日進駐高雄店，被上訴人依約簽發日期為八十七年五月三十日、同年九月三十日付款人彰化商業銀行金額各為十萬元之保証支票各乙紙交付予上訴人，詎上訴人一再延遲開幕日，經伊催告仍未履行，更於八十八年三月十七日通知台中店已無法開幕，伊乃於八十八年七月十六日解除系爭合約，伊因上訴人之遲延及不能給付，計受有：⑴依八十七年同業利潤標準之毛利率，計算每月成本加計安全存量以四個月份存量為適當，乃進口四個月銷售量之冰品，其中冰淇淋、淋醬、底杯、貼紙共九十八萬四千九百五十六元、⑵冷凍貨車0年折舊十萬三千二百八十元、⑶購買氣冷式高級甜筒櫃二十九萬五千元、⑷承租冷凍倉庫租金損失二十一萬七千三百五十元、⑸巧克力禮盒十七萬八千七百七十七元、⑹專櫃設計費十萬元、⑺所失利益十九萬四千二百四十九元，合計為二百零七萬三千六百一十八元之損害。爰依民法第二百六十條、第二百三十一條、第二百二十六條、第二百十六條規定，求為判命上訴人給付伊二百零七萬三千六百一十八元，及自八十八年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人則以：兩造間並未成立設櫃契約，即令有之，雙方亦未約定履行期，伊並無遲延或給付不能之情事；況伊曾於八十七年三月三日及三月十四日通知被上訴人進櫃日期為九月及十二月，確定日期將另行通知，復於同年六月十日及八月十三日再次通知台中店之開幕日期為八十八年春季，高雄店則為八十八年五月中旬，被上訴人卻仍於八十七年八月三十一日提早訂購相關食品及機器設備，該部分之損害不得請求伊賠償，縱認伊應賠償，被上訴人仍應負民法第二百十七條與有過失之責任，又被上訴人請求冰淇淋、淋醬、底杯、貼紙，因未營業，應無損失可言，所提信用狀並不足證明係購買上開冰淇淋之代價，報單上亦未載明是冰淇淋，冷凍貨車是被上訴人公司之資產，不能請求損害，且已告知延後設櫃，被上訴人仍予購買，與有過失，再者冷凍車部分，被上訴人祇請求折舊，高級甜筒櫃其中二台供被上訴人公司使用竟請求全部價額，依據前後矛盾且與有過失，被上訴人請求冷凍倉庫租金，因未實地觀察是否係專作儲藏系爭物品，無從認與本件損害有關，且有冷凍櫃即無租冷凍倉庫之必要，被上訴人支付設計費與有過失等語，資為抗辯。（原審就七十一萬五千九百三十六元及其利息部分，為被上訴人勝訴之判決，而駁回其餘請求，上訴人就其敗訴部分即七十一萬五千九百三十六元部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分即一百三十五萬七千六百八十二元部分，僅於九十八萬四千六百五十六元部分提起附帶上訴如聲明所示，餘有關巧克力禮盒及所失利益共三十七萬三千零二十六元部分，未聲明不服。）
四、被上訴人主張伊於八十六年間與上訴人成立設置專櫃契約，約定由被上訴人於上訴人之台中及高雄設置專櫃販賣冰淇淋及巧克力食品，上訴人依約應於八十七年五月三十日使被上訴人進駐台中店、同年九月三十日進駐高雄店，被上訴人同時簽發日期各為八十七年五月三十日、同年九月三十日付款人彰化商業銀行城東分行，金額均為十萬元支票各乙紙為保証票予上訴人。約成後台中店因環境影響評估，高雄店因貨櫃運輸之問題，使貨櫃速度受到影響，上訴人乃分別於八十七年、三月、六月、八月通知被上訴人預定開幕時間，被上訴人於八十八年七月二日通知並限期上訴人於一週內履約使被上訴人進櫃，而上訴人經催告後仍不履行，被上訴人即於八十八年七月十五日解除上開契約等情，業據提出建台大丸百貨食品餐飲專櫃廠商設櫃條件備忘錄（原審卷第一四頁頁正、背面）、上開保証支票暨收據各乙份（同上卷第一五頁、第一六頁）、上訴人八十七年三月三日、同年月十四日、同年六月十日、同年八月十三日通知書（同上卷二０頁、第二一頁）、上訴人八十八年三月十七日公開信（同上卷第二二頁）、被上訴人八十八年七月三日台北法院郵局存証信函第二五七號、交通部郵局台北十四支局存証信函第六五五號暨收件回執（同上卷第二三頁至第三一頁）在卷佐証，並經証人 洗崇哲 証述綦詳（同上卷第一三六頁、第一三七頁），且為上訴人所不爭執（本院卷第七八頁），自堪信為真實。
五、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第二百三十一條第一項、第二百六十條定有明文。兩造對於可歸責於上訴人之原因而上訴人遲未履行上開契約應盡之義務，被上訴人依法解除契約並請求損害賠償等情，均不爭執，爰就被上訴人所得請求之部分，審酌如左：
㈠冰淇淋、淋醬、杯底、貼紙部分，被上訴人請求伊因與上訴人洽商訂立上開契約
後，即依八十七年度冰品同業利潤標準之毛利率百分之二十五計算每月成本，約為二十二萬五千元，再加計安全存量，以四個月存量為洽當，爰向外商進口冰淇淋九十一萬七千二百九十四元、淋醬六千四百六十八元、冰淇淋杯底一萬八千三百五十四元、貼紙四萬二千八百四十元，共九十八萬四千九百五十六元，因未能設櫃予以銷售，已逾保存期限而丟棄，杯底、貼紙與上開冰品不可或缺，亦一併棄置，被上訴人受有上開金額之損失云云，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
⑴被上訴人主張其進口之冰淇淋共二十三項計九十一萬七千二百九十四元、淋醬（
ＴＯＰＰＩＮＥ）共六項計六千四百六十八元、冰淇淋杯底一萬八千三百五十四元、貼紙四萬二千八百四十元，此有被上訴人所提冰淇淋、淋醬索賠金額表、冰淇淋淋醬製造保存期限表、順益興股份有限公司（下稱順益興公司）八十八年七月貨品結存表（同上卷第一六七頁）、被上訴人公司現金支出傳票暨統一發票（同上卷第一一一頁正、背面），並為上訴人所不爭執（本院卷第九一頁），信屬實在。
⑵被上訴人於八十七年七月十七日簽發信用狀支付上開貨物之價款，八十七年八月
四日貨物上船，同年月三十日抵台，翌日報關等情，此亦有訂貨流程表（同上卷第二一二頁、第二一三頁）、陽明海運股份有限公司提貨單（同上卷第二一四頁）、進口報單（同上卷第二一五頁、第二一六頁）附卷足稽，堪信為真實。而上訴人亦自陳：「：：訂購冰淇淋、淋醬自國內進口，如採海運一般祗需四十五天至五十天時間等情（同上卷第二００頁背面），核與被上訴人前揭進貨流程約五十日，若合符節。又本件貨物報關後迄提到貨物為止，通關流程時間未逾十日，此為兩造所不爭執，則自訂貨至取貨，大約費時二個月時間，尚堪認定，從而以二個月計算冰淇淋業者之應備安全庫存量，應為妥適。被上訴人主張應具四個月之安全庫存量，即非有據，其超過二個月庫存量之損失，自非可歸責於上訴人，乃被上訴人自行判斷錯誤所致，其請求在二個月庫存量範圍內之損失，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，自不應准許。
⑶上開冰淇淋醬均於八十六年七月間所製造，保存期限於八十八年三月間到期，此
有上開保存期限表在卷可考。上開淋醬於被上訴人起訴（八十八年九月二十三日）時，均已不能使用，殊無疑義。冰淇淋部分係八十六年十月間至八十七年七月間所製造，保存期限為兩年，依上開保存期限表所示分別為八十八年十月至八十九年七月間，於被上訴人起訴時，雖有部分冰淇淋未逾保存期限，尚堪使用，惟因被上訴人所進口之冰淇淋均為ＣＡＤＤＹ（意指大桶冰淇淋），此有八十七年八月三十一日進口報單（同上卷第二一五頁、第二一六頁）在卷佐証，上訴人對此亦不爭執（本院卷第九一頁），被上訴人於起訴後並未在其他處所設櫃，實無從販賣零售上開未逾保存期限之大桶冰淇淋，而該冰淇淋進口後即存放於順益興所經營之倉庫內，該公司於八十九年七月十四日以上開冰淇淋已逾保存期限，受被上訴人之委託，已將該冰淇淋全部清理後丟棄，此有該公司証明書（本院卷第一０四頁）該公司八十七年九月十七日貨品進出日報表（同上卷第一０六頁）在卷足稽，足見被上訴人未於上開冰淇淋、淋醬保存期限前零售或處理，並無過失可言。被上訴人請求淋醬損失在一千六百十七元（6,468÷2=3,234；3,234÷2=1,617）範圍內，即屬正當。
⑷被上訴人為設櫃出售冰淇淋等冰品，買入杯底一萬八千三百五十四元、貼紙二千
八百四十元，此有上開傳票、統一發票可資佐証，杯底、貼紙固為設櫃販售上開冰品必備之物，惟被上訴人係以四個月安全存量進口冰品，其所買入亦以四個月份之杯底、貼紙用量，依上所述，被上訴人誤判使用量，應以二個月份之使用量為適當，此部分自應酌減一半，此為上訴人所不爭執（本院卷第九一頁），被上訴人此部分請求在三萬零五百九十七元（18,354+42,840÷2＝30,597）之範圍內，核屬正當，應予准許。
⑸按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為
民法第二百十七條所明文規定。查上訴人先後於八十七年三月三日，同年月十四日通知被上訴人台中店於八十九年九月份，高雄店於八十七年十二月份進櫃，此有上開通知書附卷足憑。而被上訴人早於八十七年四月二十日、同年月二十一日前往ＮＥＵＨＡＵＳ公司洽購進口冰品，迄八十七年六月十六日始由該公司以電報確認，此亦有該確認電報（同上卷第一０二頁至第一０五頁）。因上開通知對於台中店之設櫃係延至八十七年九月份，距被上訴人取得上開確認僅有三個月，斟酌上開進貨取貨時間需二個月，則被上訴人於八十七年七月十七日簽發信用狀購買冰品肆應台中店設櫃販賣，殊無過失之可言，上訴人以其既通知延後進櫃，被上訴人即應取消或延後訂貨云云置辯，自不足取。至被上訴人於收受上開高雄店延於八十七年十二月份進櫃，理應取消或停止高雄店所需冰品之採購，被上訴人竟於八十七年六月十六日達成確認，該確認書內容確認：「ＮＥＵＨＡＵＳ公司會有一個巧克力加冰淇淋專櫃在建台大丸百貨公司高雄店設櫃期間一九九八年六月底」（見原審卷第二二七頁），被上訴人之進貨量實以供給前揭台中店、高雄店所需，且未區分各該店之預售量及其價額，斟酌上開，自以認定各為二分之一為宜。本件被上訴人訂購上開冰品前既經通知有高雄店延至半年後進櫃，理應注意此部分之停止或取消採購，依當時情況並非不能停止或取消，其仍以全數購買，乃未盡其注意義務，任令本件損害之發生或擴大，顯有過失，且本件損害之發生或擴大與被上訴人之過失行為間，有相當因果關係，亦可確認。依上開規定，被上訴人請求此部分（即冰淇淋、淋醬部分）損害，因其應負有上開二分之一過失責任，自應減輕其賠償額二分之一。
⑹要之，本件上訴人應賠償冰淇淋、淋醬損失為二十二萬九千三百二十四元
（000000÷2=458647，458647÷2=229323.5四捨五入），淋醬損失為一千六百十七元、杯底損失九千一百七十七元、貼紙損失二萬一千四百二十元（以上二項上訴人不主張與有過失）計三萬零五百九十七元共二十六萬一千五百三十八元（229,324+1,617+9,177+30,597=261,538）。
㈡冷凍貨車部分：被上訴人主張伊為販賣上開冰品，於八十七年七月二十三日買入
冷凍車五十三萬二千元、車上配具保溫車箱八萬元、冷凍機組十三萬元計七十四萬二千元（被上訴人主張減縮為七十二萬三千元，自應以此數為計算標準），此有買賣契約（同上卷第一一二頁）、被上訴人公司現金支出傳票及統一發票各三紙（同上卷第一一三頁正、背面、第一一四頁正面）在卷佐証，依固定資產耐用年限表（同上卷第二一七頁）所載，上開貨車耐用年數為五年，被上訴人主張加計二年為七年以減縮請求，為上訴人所不爭執，則該冷凍車一年之折舊損失為十萬三千二百八十六元（723,000÷7=103,286），洵屬正當。又該冷凍車並非如上開冰品為可分，或短期保存年限、或安全庫存量之問題，被上訴人於八十七年七月二十三日買入該車時，雖已知延後設櫃，然既未確知不能設櫃前，其買入該車供營運冰品用，縱該車屬被上訴人公司之資產，閒置未用即有折舊，殊無與有過失之可言，此部分之請求，亦屬正當。
㈢氣冷式甜筒櫃部分：被上訴人為進櫃出售上開冰品，即於八十七年六月二十五日
與樺利綜合企業有限公司（下稱樺利公司）購買氣冷式高級甜筒櫃每台五萬計八台共四十萬元，預付八台定金十二萬元，嗣付清五台價金，而另三台因兩造解約後，該三台定金計四萬五千元經樺利公司依約沒收之事實，業據提出樺利公司買賣合約書（同上卷第一一五頁）、該公司統一發票二紙（同上卷第一一六頁正面）在卷可考，上訴人對於上開合約書、統一發票形式之真正不爭執，惟抗辯此部分祇能請求折舊及被上訴人與有過失云云。經查兩造於八十六年訂立設櫃合約，雙方約定由被上訴人於八十七年五月三十日在台中店設櫃、同年九月三十日於高雄店設櫃，被上訴人於接獲上訴人八十七年三月三日、同年月十四日、同年六月十日通知台中店延於八十八年春季進櫃、高雄店延於八十七年十二月進櫃，因購買該甜筒櫃無須出國磋商及海運稽延，更無安全存量之問題，被上訴人於八十七年六月二十五日與樺利公司訂約買入該櫃時，已知台中店及高雄店設櫃一再延後，殊無一次買足該櫃之必要，理應減半買入，或一次定足，減半買入，以減少損失之發生或擴大，詎被上訴人竟乙次買足，並付清其中五台價金二十五萬元，其超出二十萬元部分，被上訴人自難辭其過失之責，上訴人亦可免除此部分（五萬元）賠償之責。至另四萬五千元遭樺利公司沒收部分，因被上訴人買入該櫃時已付定金，且不確知已不能設櫃，尚不能苛責其獲知延後設櫃即應減半訂貨，被上訴人此部分付定及兩造嗣後解約，被上訴人不再支付該櫃價金，任由樺利公司沒收該部分定金四萬五千元，已盡防止損失之發生或擴大之注意義務，並無過失，上訴人自不能執以減輕或解免此部分之賠償責任。再者，依上述買該櫃之時間以觀，被上訴人純因台中、高雄設櫃出售冰品而買入，被上訴人買入後未曾使用該櫃，解約後，被上訴人亦未另行設櫃出售冰品，對被上訴人公司言，全無利用價值，尚不得列入該公司之資產，即無計算其使用年限推論折舊之必要，此外被上訴人縱將上開五台中二台置於公司充緊急之備用，為預先防範措施，因始終未能設櫃，遂未曾使用，而上訴人對於該二台係專供被上訴人公司之用，始終未能舉証証明之，自不足採信。從而被上訴人此部分之請求在二十四萬五千元之範圍（50,000×4=200,000；200,000＋45,000＝245,000）內，為有理由，即應准許。
㈣承租冷凍倉庫租金部分：被上訴人主張伊買入上開冰品後，自八十七年九月十六
日起至八十八年七月十六日止承租順益興公司經營之倉庫存放該冰品，雙方約定每月租金二萬一千七百三十五元，計十個月共二十一萬七千三百五十元，業據提出順益興公司冷凍獨立倉庫承租與委託搬運管理賃契約（原卷第一一七頁正、背面）、被上訴人公司現金支出傳票及統一發票（同上卷第一一八頁至第一二二頁背面）在卷佐証。再者順益興公司確自八十九年九月十七日起至八十八年七月三十一日止出租冷凍倉庫存放被上訴人進口之冰品，該公司所出租之倉庫櫃位，除存放上開冰品外，並無剩餘空間存放其他貨品等情，此有該公司九十一年三月二十一日立具之証明書、該公司營利事業登記証，該公司八十七年九月十七日貨品進出日報表、八十八年七月貨品結存表（本院卷第一０四頁至第一０七頁）附卷足稽，互為參証，足見被上訴人租金之損失與上訴人之違約間有相當因果關係。惟被上訴人經通知延後設櫃後，仍進口安全存量之兩倍冰品，因而租用較大之冷凍倉庫，致受有租金損失，其中一半租金之損失，乃被上訴人誤判安全存量所致，尚非可歸責於上訴人，上訴人自毋庸負擔此部分之損失。又前揭冷凍甜筒櫃係自倉庫取出冰品後，暫置保存溫度用，存置量不大，當不敷全部冰品存放，此被上訴人祇訂購八個甜筒櫃之原因，足見二者各有其功能，相輔相成，缺一不可，上訴人抗辯進口冰品毋庸租用冷凍庫保存置放，殊非有理，自不足取。至被上訴人於獲知台中、高雄店延後設櫃時，仍依其原計劃按時租用該倉庫，因租用時，該進口冰品已進關，自應適時提取送庫保存免影響冰品品質，殊難苛責被上訴人延後租用或縮小租用範圍，該倉庫租用範圍復非可分，被上訴人依約租用該冷凍庫一年，尚無過失可言，上訴人執此減輕其損害賠償責任，亦非有據。從而被上訴人此部分請求，在十萬八千六百七十五元範圍內，為有理由，亦應准許。
㈤專櫃設計費部分：兩造訂立專櫃契約後，被上訴人依上訴人要求提出專櫃裝潢廠
商、施工平面圖，上訴人並指示設計施工之規格及材料、專櫃形象照片及正確版面圖樣，被上訴人即與創越國際有限公司（下稱創越公司）訂立工程契約，進行專櫃之施工，被上訴人因而支付該公司專櫃設計費十萬元等情，此有專櫃平面圖（原審第七二頁至七六頁）、自裝櫃注意事項表（同上卷第七七頁正面）、上訴人傳真函（同上頁背面）、專櫃設計稿（同上卷第七八頁至第八一頁）、建台大丸八十七年十二月一日函（同上卷第八二頁正面）、專櫃廠商及ＬＯＧＯ寄達事項（同上卷第八三頁正面）、建台大丸八十八年二月十日函（同上卷第八四頁背面）、展位工程契約書（高雄店同上卷第一二六頁背面、台中店同上卷第一二七頁正面）、創達公司八十八年十二月三日制發金額十萬元之統一發票乙紙（同上卷第一二六頁背面）在卷可考，上訴人雖前後多次告知延後設櫃，惟被上訴人於八十八年七月二日始催告上訴人限期使進櫃營業，當時已支付該筆設計費，被上訴人並無任何過失，上訴人自不得執為減輕其賠償責任之依據。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，為民法第二百二十九條第一項所明文規定。查依兩造所訂開設櫃條件備忘錄及前揭二紙保証支票所示，上訴人履行使被上訴人進櫃台中店之期間為八十七年五月三十日以前，高雄店進櫃則在八十七年九月三十日以前，為兩造所不爭執，依上開規定，上訴人應分別自八十七年五月三十一日、八十七年十月一日起負給付遲延之責任，被上訴人雖於八十八年七月二日始以前揭存証信函催告上訴人應於文到一週內履行使被上訴人公司進櫃之契約義務，惟文中敍明：「：：同時賠償因其遲延所生之損害」（見原審卷第二十六頁背面），足見被上訴人並未允許緩期清償，上訴人上開遲延責任即無終了之原因，仍應自上述履行期限屆滿日負遲延責任，則被上訴人減縮請求上訴人自八十八年七月二日起至清償日之法定遲延利息，亦為正當，即應准許。
七、綜上所述，上訴人應賠償冰淇淋、淋醬、杯底、貼紙損失計二十六萬一千五百三十八元、冷凍車折舊損失計十萬三千二百八十六元、氣冷式甜筒櫃損失二十四萬五千元、承租冷凍倉庫資金損失十萬八千六百七十五元、專櫃設計費損失十萬元共八十一萬八千四百九十九元，被上訴人依民法第二百六十條、第二百三十一條、第二百二十六條、第二百十六條規定，請求上訴人給付八十一萬八千四百九十九元及自八十八年七月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，自不應准許。上開應准許部分，原審命上訴人給付其中七十一萬五千九百三十六元及其法定遲延利息，並為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，並予駁回。又原審駁回十萬二千五百六十三元（818,499－715,936=102,563）及其法定遲延利息部分，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，自有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，均無不合，附帶上訴意旨指摘該部分不當，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之証據，經斟酌後認無礙於本院前述之認定，無一一論述之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年五月十四日
台灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年五月十五日
書記官陳明俐