裁判字號：臺灣高等法院89年上更(二)字第600號刑事判決
裁判日期：民國90年04月30日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更㈡字第六ОО號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人丁○即被告右列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣基隆地方法院八十四年度訴字第四九一號，中華民國八十五年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第三四七九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○對於在證券商營業處所買賣有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受，而違反規定不履行交割，足以影響市場秩序，處罰金貳拾伍萬元，如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，緩刑貳年。
事實丁○於民國八十四年十月十六日，在基隆市○○路○○號十樓甲○○○股份有限公司，經由營業員乙○○辦理，委託該公司在集中市場報價，融券賣出榮聯公司股票二張（共計二千股）。其間因乙○○作業疏忽，誤予融券賣出十張共計一萬股，業經有人承諾接受，依證券交易法第一百五十五條第一項第一款規定，必須履行交割。丁○知悉上情之後，原已同意買入榮聯股票八張回補，以便當日冲銷履行交割，但因上述股票當天價格陸續上漲，無法及時買進，遂因不甘賠累而拒繳交融券保證金，以致違反規定，未於同月十八日履行交割，足以影響市場秩序。案經甲○○○股份有限公司告發，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告在本院審理中，坦承於前述時、地委託告發人公司在集中市場報價融券賣出榮
聯公司股票二張，經營業員乙○○告知超賣後，原擬當日沖消結案，遂囑乙○○買回息事，嗣因股價上漲不堪賠累，終未回補（本院卷第八二頁）。
㈡前述報價後經他人承諾接受而未履行交割之自白，與證人乙○○所述情形相符（原
審卷第卅八頁、第一三三頁，本院前審上訴卷第五七頁），並有賣出信用交易委託書，臺灣證券交易所台證密字第一二三九八號函在卷可為佐證（偵卷第六頁、上訴卷第九十頁）。
㈢乙○○前此聲稱被告當日以電話委託賣出十張，證人即告發人公司經理戊○○亦附
會其詞，證稱被告事後承認違約賣出十張（本院卷第四三頁），與證人即告發人公司原任職員丙○○證實被告在雙方事後交涉過程中否認賣出十張互有出入（本院卷第廿六頁背面、第廿七頁），乙○○事後亦在臺灣基隆地方法院受託法官訊問時，坦承被告當日係以口頭當面委託而非電話委託（本院卷第七十頁），足見被告堅稱原先僅以口頭當面委託賣出二張、因乙○○作業疏失超賣之經過非無可採。但被告在本院審理中，既已自承「當天賣出股票之後，乙○○告訴我他超賣了，我當時告訴乙○○要他補回來算了，我確實是要當天冲銷結案，所以十時不到就以最高價掛出想要買回，當時是以平常心去處理，我就走了，但沒有想到一直補不進來」，在原審八十五年度簡上字第廿四號清償債務民事訴訟事件中，亦直承「當時約定由乙○○用我名義回補」（八十九年度台上字第三四○○號卷第廿二頁背面），則其在得知乙○○疏忽超賣之後，既經同意以自己名義回補，自應因此負擔如約履行交割之義務。其因事後股價上漲不甘賠累，違反規定拒絕履約交割，足以影響市場秩序，仍應依法論科。
論罪科刑之理由：
㈠上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之。而於有
價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會員；在公司制證券交易所限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商，為本案行為當時有效之證券交易法第一百五十條前段、第一百五十一條所明定。台灣證券交易所股份有限公司係公司制證券交易所，依上開法條規定，得於有價證券集中交易市場為上市股票之買賣者，限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商。又依台灣證券交易所股份有限公司營業細則第一百十條至一百十四條及台灣證券交易所股份有限公司章程第三十五條均規定：交割係屬證券商對證券交易所所負之義務，先予說明。
㈡被告係在甲○○○股份有限公司委託營業員乙○○向集中交易市場賣出榮聯公司之
股票，其非證券自營商或證券經紀商，不能直接在集中交易市場報價，而利用不知情之證券經紀商轉向集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，違反行為時有效之證券交易法第一百五十五條第一項第一款規定，應依行為時有效之同法第一百七十一條罪名，論以間接正犯。
㈢原審予以論罪科刑，雖非無見，但因下列事由，應予撤銷：
⒈證券交易法第一百七十一條之規定，於被告犯罪後之八十九年七月十九日業已修正
公布施行。現行規定對於違約交割行為之法定刑度為七年以下有期徒刑、得併科新臺幣三百萬元以下罰金，較舊法所定二十五萬元以下罰金之處罰下限為高，應適用對於被告較為有利之行為時法律規定，原審不及斟酌比較。
⒉原判決疏未論以間接正犯，逕予適用證券交易法第一百五十五條第一項第一款規定諭知主文，適用法則尚有未合。
⒊本案違約交割之責任，被告事後違反承諾不為履行，雖有不該，但推其遠因，告發
人公司內部職員作業疏忽，亦屬難辭其咎。原審未加斟酌，遽為有期徒刑之宣告，量刑亦有欠妥。
㈣被告上訴否認犯罪，檢察官上訴指摘原審宣告緩刑不當，雖均無可取，但原判決既
屬無可維持，自應撤銷改判。審酌被告在行為當時年高七十有餘，以往亦乏不良紀錄，事發之初一度出於善意允諾協力回補，惟因股價上漲、不甘受損，竟爾反悔拒絕交割，雖對市場造成負面影響，衡情究屬不無可憫等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。又其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，經此科刑教訓當能知所警惕而不致再犯，所宣告之罰金，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。
依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一
項前段，修正前證券交易法第一百七十一條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十二條第三項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年四月三十日
審判長法官葉麗霞
法官李錦樑法官林勤綱右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鐘麗芳中華民國九十年五月二日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前證券交易法第一百七十一條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。