裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈡字第324號民事判決
裁判日期：民國90年04月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈡字第三二四號
上訴人戊○○
乙○○丙○○丁○○被上訴人甲○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十四日臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二二六七號第一審判決反訴部分提起上訴，並在本院前審為訴之變更，經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百七十萬八千六百六十七元及自民國（以下同）八十五年十月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人於本院更審前為訴之變更，以損害賠償之聲明以代原聲明，除依給付不能之規定，並主張依侵權行為請求被上訴人為損害賠償，二者之請求權時效不同。
二、上訴人於更審前於本院聲請調查被上訴人之戶籍謄本後始知悉被上訴人與 林桂英 乃姻親，林桂英之養父乃被上訴人之前手 林阿全 ，被上訴人以違反公序良俗之方法故意損害上訴人之贈與債權，構成侵權行為，故於八十五年十月二十二日上訴人以損害賠償之聲明代原聲明，並未罹於民法第一百九十七條規定之時效。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。理由
一、被上訴人經合法通知無正當理由未到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人戊○○、與上訴人乙○○、丁○○、丙○○之被繼承人 廖桂枝 於被上訴人與林桂英共同起訴請求伊二人各自拆除坐落台北縣新店市○○○段七張小段二七二號土地（下稱系爭土地）內如原審判決附圖Ａ、Ｂ所示建物，並將基地交還被上訴人、林桂英及其餘共有人時，於原審提起反訴，主張：系爭土地之原所有人 廖由 於三十五年四月一日將系爭土地贈與伊之被繼承人 廖幼英 ，嗣 廖由之 繼承人林阿全將其應有部分三分之一讓與知情之被上訴人，林阿全與被上訴人均應受上開贈與契約之約束，被上訴人原應依贈與關係將其應有部分移轉登記予伊，惟被上訴人之應有部分已於八十四年八月十七日為訴外人 陳漢清 聲請法院實施假扣押，已給付不能，被上訴人應負損害賠償責任。又被上訴人以違反公序良俗之方法，故意損害伊之贈與債權，依侵權行為規定，被上訴人亦應賠償伊損害。系爭土地於八十四年七月之公告現值為每平方公尺二萬二千元，被上訴人應賠償之金額為一百七十萬八千六百六十七元等情，求為命被上訴人如數賠償及加計自八十五年十月二十三日起算遲延利息之判決（上訴人原請求被上訴人移轉系爭土地應有部分三分之一予伊，更審前於本院依情事變更原則，變更聲明請求被上訴人賠償上開金額及自八十四年十月四日起算之遲延利息，嗣就利息部分減縮自八十五年十月二十三日起計；另上訴人請求原審反訴被告林桂英移轉系爭土地應有部分六分之一予伊部分，業受敗訴判決確定）。
三、被上訴人則以：上訴人主張廖由贈與土地非屬事實，縱有贈與關係，伊亦非贈與人之繼承人，且上訴人之請求權亦罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
四、經查，系爭土地於日據時代為林桂英之祖先廖由所有，廖由於三十五年十二月二十五日死亡。系爭土地於三十六年七月一日土地總登記時，仍以已死亡之廖由名義登記為系爭土地所有權人。七十九年十月二十三日由廖由之繼承人 廖番 依「台灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」申請更正登記名義人為廖由之繼承人廖番、 廖李玉 、 林王彩雲 ，因林王彩雲、廖李玉已分別於三十九年六月二十四日、四十六年十月二十六日死亡，其二人之應有部分再分別由繼承人林阿全、林桂英、廖番申請辦理繼承登記。林阿全於八十年七月五日將其應有部分以買賣為原因移轉登記予被上訴人所有，八十四年八月十七日為訴外人 陳漢卿 聲請臺灣台北地方法院以民執全丁字第二二○一號函辦理假扣押登記等事實，為兩造所不爭執，並有日據時期土地登記簿謄本二紙、戶籍謄本一紙、土地所有權狀影本一紙、臺北縣新店地政事務所八五北縣店地一字第○二五七九號函一件、土地登記申請書影本四件、土地買賣所有權移轉契約書影本一件、土地登記謄本一件在卷可稽（見原審卷五○、八○、一○六、一○七頁、本院卷五七—六○、六三、九九—一○一、一○八—一一○、一一五—一一九頁），堪信為真實。
五、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。被上訴人雖於八十年七月五日取得系爭土地，惟上訴人主張伊係於八十五年三月十四日本院前審調閱被上訴人、林阿全、林桂英、 游榮一 、 游秀米 之戶籍謄本後，始知悉其等間之關係，故上訴人於八十五年三月間始知悉被上訴人所為構成侵權行為，並於八十六年五月二十一日追加依侵權行為之法律關係，請求損害賠償（見本院上字卷二八九頁），其侵權行為損害賠償請求權之時效雖尚未消滅云云，固有其提出之戶籍謄本在卷可憑。惟因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。主張他人對之負本條文所定損害賠償責任者，應證明相對人有不法之行為。查：被上訴人之配偶游秀米與林桂英之配偶游榮一係兄妹，而林桂英之養父林阿全係被上訴人之前手，被上訴人於七十九年八月十八日將戶籍遷入台北縣中和市○○路○○巷○號游榮一戶籍內，同年月二十三日廖番、林阿全、林桂英就系爭土地辦理繼承登記，同年月二十七日被上訴人將戶籍遷出至台北縣永和市○○路○巷○弄○號四樓，八十年六月二十一日向林阿全購買系爭土地應有部分三分之一等事實，固有戶籍謄本在卷可資佐證（見本院上字卷四一、四二、一三七、一八九、一九○頁），惟此僅能證明被上訴人與林桂英間姻親關係，不能因此即謂被上訴人知悉上訴人已於系爭土地居住數十年及贈與之事實；又縱如上訴人所言，被上訴人原係水泥工人，嗣變更為晟軒建設有限公司之負責人，亦不能謂被上訴人應知悉系爭土地有糾葛，仍惡意買受。此外上訴人又無法舉證證明被上訴人與林阿全通謀虛偽意思表示，偽造文書，惡意取得系爭土地，是上訴人僅以被上訴人與林桂英係姻親，而林桂英之養父乃被上訴人之前手林阿全，即認被上訴人所為係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之贈與債權，尚乏依據，自不足採信。則上訴人依民法第一百八十四條第一項之規定，請求被上訴人賠償損害一百七十萬八千六百六十七元本息，即無理由，應予駁回，自不生上訴人於何時始知悉被上訴人侵權行為可言。
六、按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項視同自認之規定，民事訴訟法第二百八十條第三項固定有明文。惟查，上訴人主張被上訴人明知系爭土地有糾紛，惡意承受前手之瑕疵，故意以違反公序良俗之方法，加損害上訴人乙節，於發回更審之前即屢為被上訴人所否認及爭執（見本院上字卷四五頁、一六四頁反面、一七五頁），自無視同自認規定之適用，上訴人以此主張被上訴人應受不利之判決云云，亦不足採信。
七、按請求權因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條定有明文。本件上訴人主張系爭土地之原所有權人廖由於三十五年四月一日將該土地贈與上訴人之被繼承人廖幼英， 嗣廖由 之繼承人林阿全將其應有部分三分之一讓與被上訴人，是廖由與廖幼英間贈與關係成立於三十五年間，準此，上訴人遲至八十四年十月三日始提起本件反訴，依上開說明，其移轉登記請求權早罹於十五年之時效，被上訴人復為時效抗辯，則系爭土地縱為第三人聲請法院查封拍賣，被上訴人因此給付不能，上訴人之債務不履行之損害賠償請求權，亦無從更新起算。從而，上訴人依債務不履行之規定，請求被上訴人賠償損害一百七十萬八千六百六十七元及加計法定遲延利息，為無理由，亦應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人本於侵權行為及債務不履行損害賠償請求權之規定，請求上訴人給付一百七十萬八千六百六十七元及自八十五年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為無理由，不應准許。上訴人變更之訴，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年四月三十日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蘇芹英法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年五月一日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。