裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第883號刑事判決
裁判日期：民國90年04月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第八八三號
上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一０九四號，中華民國八十九年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第九八七七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○為丙○○之祖父，於民國八十九年六月三十日在桃園縣桃園市○○○街○○○號八樓住處，被告乙○向被害人丙○○提及請丙○○提供土地及所有權狀，以便為被告乙○之另一養子向保全公司求職作保之用，當場為被害人丙○○拒絕。嗣於同年七月二日上午，被告乙○於上址再度提起該事，責難被害人丙○○當時買房子，頭期款二十萬元係被告乙○所墊借，被害人丙○○聞言應以：你無憑無據云云，引起被告乙○不滿，乃前往桃園縣警察局桃園分局中壢派出所找來警員，一同返回該處，擬當警員之面與被害人丙○○理論，因被害人丙○○一再否認向被告乙○拿過前開款項，被告乙○一時控制不住內心激動之情，竟本於殺人犯意，持其所有之單刃水果刀一把，上前往被害人丙○○要害之左下胸部猛刺一刀，至被害人丙○○因此受有左下胸部長二‧五公分，深度不可測之穿刺傷，幸經在場警員上前制止，並將被害人丙○○送醫急救，始倖免於難，因指被告乙○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。又殺人未遂與傷害之區別，在於行為人下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，輕重如何，是否為致命部位，有時雖可參佐取捨憑以推認有無殺意之證據之一，然究不能據為絕對且單獨之標準，該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據綜合判斷之，非得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，此迭經最高法院著有十八年上字第三六七號、十九年上字第七一八號判例闡明上旨，而經綜合判斷認行為人係以傷害之主觀犯意行兇者，因傷害罪為告訴乃論之罪，苟未經合法告訴，當應為不受理之判決。
三、本件公訴人指被告乙○涉嫌殺害被害人丙○○未遂，係以被告持以行兇水果刀具有相當殺傷力，且其下手部位復為人體胸部之要害部位，並於下手之際，直呼要被害人死為據。並提起上訴，指單刃水果刀客觀上即具有殺傷力，持以刺人胸部要害足以致死，為眾知之事，被告竟持利刃刺人要害，縱無直接殺人故意，亦難認其無殺人之未必故意，況當時警員在場，被告並無再次下手之機會，不能因被告僅刺殺一刀而為有利被告之認定。又依被告所陳當時怒急攻心而刺被害人，難以認其在下手之際，並無殺人之意等語。被告乙○經本院傳喚未到，但其在原審審理時堅決否認殺人犯行，辯稱：案發之際，怒急攻心，乃隨手抓起桌面上的水果刀揮動，意在威嚇被害人還錢，不慎傷及被害人等語。
四、經查：
(一)被告與被害人誼屬祖孫，雖被害人並非被告自然之直系血親，而係被告收養胞兄之子 謝寶漢 ，謝寶漢之子來台依親，但被告為圖香火之續，過繼兄長之子，使第三代傳人即被害人得以來台求學謀生，血脈相連，期盼之情至為殷切，諒不致因一時氣憤而置於被害人於死地。再查本件係肇因於被告為替另一養子之工作，以
其曾為被害人丙○○支付購屋頭期款之價金，而向丙○○借用其名下之不動產權狀供作謀職之擔保，經丙○○以否認上開事實而予拒絕，致發生爭執等情，為被告及被害人丙○○一再供明在卷。而丙○○購買該不動產確係被告帶其前去訂約，且訂約之時，丙○○確未支付任何費用之事實，亦為丙○○在本院訊問時結證在卷。以台灣之購屋習慣，堪認被告一再向被害人爭議 伊有 替被害人支付二十萬一節，應屬實在，被告因丙○○一再否認，而找警方評理，亦經證人即到場處理之警員甲○○到庭結證屬實。參諸被害人在偵查歷次審理時，雖到庭陳述被刺情節，但對被告均無惡言，且均表示不願追究，顯見被告與被害人間雖因被害人否認替被害人出錢購屋一節，而有爭執，但尚無其他仇怨無誤。依雙方當時之關係，尚難認被告當然具有殺人動機之緣由存在。
(二)再查被告於行兇之前，尚且前去求助於警局，請警員甲○○等陪同抵達現場，當時丙○○之父母並且均在場，甲○○到場後，即向丙○○詢問究竟有無欠債時，因丙○○仍一再否認，被告始當場隨手以桌面上之水果刀突然刺傷被害人一刀，立刻經警員上前制止，被告行刺時，警員甲○○因正在與丙○○談話而離丙○○最近。被告行刺之後經警方制止時，即棄刀就捕，並未掙脫或與警員掙扎，亦無再有任何欲加害被害人之動作等情，復為證人甲○○及丙○○分別在原審及本院到庭結證屬實，顯然被告絕非預謀殺人，否則要無請求警員到場，又在警員最靠近被害人丙○○之際行兇，被告行兇之際，確係出於一時氣憤，所用凶器亦不過係隨手可得之物，並非以該水果刀足以致人於死而加以選擇。被告以偷襲方法刺被害人一刀，既未有任何再欲為加害被害人之行為，自不能以警員在場無再行下手之機會，即指其當然有殺人之故意。
(三)行兇之水果刀，為單刃刀，全長含刀鞘二十一公分、刀柄長九公分、刀刃長十公分，業經原審勘驗無誤，製有勘驗筆錄及照片足稽，為平常家用之水果刀，被告持以行兇，造成被害人左下胸部長二‧五公分，深度不可測之穿刺傷，固有診斷證明書在卷可按，然經原審調閱被害人住院治療之病歷資料所示：被害人入院急診時生命跡象穩定（血壓一○四＼五三，心跳七八＼分，呼吸二十次＼分），於八十九年七月二日入院治療進行手術後，於同年月五日即出院，有行政院衛生署桃園醫院八十九年九月四日桃醫醫秘字第○八五○○號函附病歷資料可參（見原審卷第二七至三十頁），是被害人受傷部位雖係要害，但傷勢並非嚴重，於被害人並非致命之傷害。且被告係在突然間以欺身前去以偷襲之方法刺被害人，應未慎選下手部位。可見被告雖持刀刺向被害人左胸部下側靠近腰際部位，但下手並不猛烈，益徵被告持刀行兇並無殺意，其下手之際雖呼嚇：「給你死」等語，無非虛張聲勢，藉以洩憤之詞，難藉此語認其有殺人之犯意。
(四)綜上推論，可認被告持刀行兇，意在傷害，而非殺人，公訴人指被告涉嫌殺人未遂，尚有未洽，其基於傷害之故意，而傷害被害人，應論以刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪。本案被害人丙○○並未就被告傷害之犯行提出告訴，於原審及本院審理中復表明不願追究被告之犯行，核諸首揭法文，本案應為不受理之判決，以符法治。
四、原審同此認定，而依刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條之規定，諭知本件不受理判決，結論並無不合。檢察官上訴仍以前開情詞，指摘原判決不當，求為撤銷改判，惟上訴人所指各節，均不足採，已如前述，其上訴自無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由拒不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十年四月三十日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官黃金富法官何菁莪右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳瑞英中華民國九十年四月三十日