裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第155號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第155號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○（原名吳佳富）上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1773號中華民國95年12月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第6760號，原審認為不宜，改依通常程序審理）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○（原名吳佳富）自民國94年1月間起，受僱於 黃坤生 ，係高雄市○○區○○路○○○號「幸運星娃娃世界」之店員，未經主管機關許可，自94年1月間起，擅自設置電子遊戲機具7臺，供不特定之人娛樂之用，以開分方式，由客人以新台幣1元1分之比例向店員換分數，店員再至機臺開分供客人娛樂，嗣於同年11月29日晚間6時許（檢察官聲請簡易判決處刑書誤載為晚間7時30分許），適有 林喜妹 在該處娛樂時，為警當場查獲，並扣得電子遊戲機具7臺，因認被告甲○○所為係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭違反電子遊戲場業管理條例之犯行，無非係以被告之供述、證人林喜妹之證述及高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄等為其主要論據。
四、訊據被告甲○○於原審及本院審理時，固不否認有於高雄市○○區○○路○○○號「幸運星娃娃世界」擔任店員，並於94年11月29日替林喜妹兌換代幣之事實，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：我受僱於「幸運星娃娃世界」，僅上班2日，負責獎券販賣經營，係店長 陳美如 指示可兌換代幣，我並未負責管理電子遊戲機具之工作，不知黃坤生並未依電子遊戲場業管理條例相關規定向主管機關辦理營利事業登記等語。
五、程序方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之1第1項分別定有明文。查證人黃坤生於原審法院95年度簡字第3150號簡易案件審理時，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力。然證人黃坤生上開所陳，既係於法官面前所為，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，應有證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人林喜妹在檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經伊具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為。係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人林喜妹於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，既無顯不可信之情況，其於偵查中向檢察官所為陳述，自有證據能力。
（三）又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告於原審及本院準備程序時，已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，且於本院調查證據時，知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，應視為被告已同意證人黃坤生、林喜妹於警詢之陳述、高雄市政府警察局楠梓分局第一組臨檢紀錄表、保管條、員工離職證明書具有證據能力，而可作為證據。本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。
六、經查：
（一）上開「幸運星娃娃世界」店面後方，未經許可，擺設有電子遊戲機臺7臺，經營電子遊戲場業；被告擔任「幸運星娃娃世界」店員，有代為兌換代幣之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供陳不諱，核與證人黃坤生於警詢及本院95年度簡字第3150號簡易案件審理時、證人林喜妹於警詢及偵訊時證述之情節相符，復有高雄市政府警察局楠梓分局第一組臨檢紀錄表、保管條各1份、相片9張在卷足憑，另有查獲之機臺7臺及機臺內之代幣1016枚可資佐證，應堪信為真實。
（二）被告係經證人即「幸運星娃娃世界」店長陳美如應徵，自94年11月28日起，擔任「幸運星娃娃世界」店員，負責販賣彩券，並不知證人黃坤生所經營之電子遊戲場業有無依法辦理營利事業登記乙節，已據被告於警詢、偵訊及原審審理時供 陳綦詳 ，核與證人黃坤生於原審法院95年度簡字第3150號簡易案件審理時結證稱：我在「幸運星娃娃世界」店家後方擺設電子遊戲機臺，與「幸運星娃娃世界」經營彩券販賣部分並無關聯，被告僅上班2日即為警查獲，並未向被告出示許可證，亦未告知無許可證情事等語（見95年8月25日訊問筆錄，附於原審95年度簡字第3150號刑事卷宗）；及證人陳美如於原審審理時結證稱：被告僅上班沒幾天即為警查獲，係由我應徵，被告工作範圍僅係販賣彩券，店家後方擺設之電子遊戲機臺係由證人黃坤生負責，我並未過問證人黃坤生有無申請許可證等語（見原審卷第26頁至第28頁）相符。此外，復有被告提出之藍天鵝冷熱飲專賣店員工職務證明書1紙在原審法院95年度簡字第3150號卷第28頁足憑，參以被告於被警查獲後，於當天晚上在警察局製作警詢筆錄時即已供稱才上班2天等情（見警訊卷第3頁），被告並非事後才翻供，且黃坤生係從94年11月15日起才在上開處所擺放扣案之電動機具等情，亦據證人黃坤生證述屬實（見警訊卷第7頁），是被告應非自94年1月間起即任職於「幸運星娃娃世界」，有關此部分之偵查筆錄應係口誤甚明。則被告係自94年11月底某日起始擔任「幸運星娃娃世界」店員，業務範圍僅及於販賣樂透彩部分乙情，應堪信為真實。檢察官認被告自94年1月間起受僱於證人黃坤生，遽謂被告知悉證人黃坤生並未申請許可證等情，容有未洽。
（三）另衡情常人應徵工作，尤係應徵類似店員等勞力性質工作，就雇主是否辦理相當之營利事業登記證等行政許可事項，若非從事於相關之行業，或就此有專門知識之人，通常均未注意其相關規定，故實無期待應徵者主動查證雇主是否有營業許可之合理可能。且在就業市場上，勞工較之雇主，屬於弱勢之一方，尤其景氣低糜之時，常有求一溫飽而未足之情景，倘能順利謀得工作，亦無期待勞工主動要求僱主出示營利事業登記證或公司執照，以查明所任職商店或公司之經營類目及營利事業登記內容為何之可能。況且即令勞工有此要求，雇主亦未必願意出示前開證件。被告在彩卷行擔任店員，每月支領新臺幣2萬元微薄之薪資，又豈能期待其於應徵之時，思忖於此，甘冒遭雇主解職之危險，求證雇主是否依電子遊戲場業管理條例之相關規定辦理營利事業登記之理。尤以被告所知，其僅係「幸運星娃娃世界」店員，負責彩券販賣業務，亦難期待被告求證非其業務範圍之電子遊戲場業部分有無申請許可。是被告所辯，其不知證人黃坤生並未依電子遊戲場業管理條例之相關規定辦理營利事業登記等語，尚與常情並無重大悖情之處。而檢察官亦未舉證證明被告就此確已知悉，尚難僅以被告受僱「幸運星娃娃世界」，即認被告具有無照經營電子遊戲場業之犯意。
（四）又被告僅係受僱而擔任彩券行店員，經他人指示代為兌換代幣，已據被告於原審審理時前後供述一致，並經證人黃坤生於原審法院95年度簡字第3150號簡易案件審理時證述綦詳，且被告既經店家指示可代為兌換代幣，又無期待其查證雇主有無申請許可之可能性，已如前述，自難以被告於前開彩券行內擔任店員時，有為客人兌換代幣之事實，遽爾推論被告有與證人黃坤生共同非法經營電子遊戲場業之犯意。又被告雖稱：我係受證人陳美如指示代為兌換代幣等語，然上開所陳，業據證人陳美如於原審審理時所否認，且證人黃坤生於原審法院95年度簡字第3150號簡易案件審理時，亦自承係渠交代被告可代為兌換代幣等語，是究係何人交代被告可代為兌換代幣乙節，尚屬可疑。然被告究係經雇主或店長交代可代為兌換代幣乙情，均不影響本院上開認定，附此敘明。
（五）綜上所述，堪認公訴人認定被告犯嫌所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，尚不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨說明，本件既不能證明被告甲○○犯罪，自應諭知被告甲○○為無罪之判決。
七、原判決以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○無罪之諭知，經核並無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年3月30日
書記官梁雅華