裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第120號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第120號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3501號中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6952號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴及移送併案意旨另以：被告甲○○（下稱被告）於①、95年10月12日21時15分回溯24小時內之某時於不詳地點施用第一級毒品海洛因1次《併辦案號:96年毒偵字第
521號、751號》；②、95年10月18日20時許在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次《併辦案號:95年毒偵字第8576號》；③、95年11月22日20時10分回溯24小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1次《併辦案號:96年毒偵字第1005號》；④、95年11月8日18、19時許，於上開住處施用第一級毒品海洛因以及於95年11月9日1時30分許回溯24小時內之某時於不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命各1次《併辦案號:
96年毒偵字第872號》，嗣分別於95年10月12日21時15分許、95年10月19日17時50分許、95年11月18日19時許、95年11月9日1時30分許，為警通知採尿，發現尿液有嗎啡陽性反應（95年毒偵字第8576號、96年毒偵字第751、1005、872號），以及甲基安非他命陽性反應（95年毒偵字第8576號、96年毒偵字第872號），因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌，而與本案起訴論罪部分被告之犯罪事實有集合犯之關係，而集合犯是一種具有反覆實施性質的構成要件類型，雖然對於法益有重覆侵害的特質，但屬於侵害單一法益的犯罪形態，施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品具有倚賴性，而會反覆地實施，故被告施用毒品行為，為實質上一罪之法律上同一案件，應併予審理等語。
三、惟本院按，刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。而刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都相同，其基於成癮性之誘導，在一次行為後，常會有第二次、第三次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是一次施用即該當成立一次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪‧‧‧等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」件為解釋法條規定之依據。施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品如可證明吸毒者已經具有毒品倚賴性，而確實會反覆地、不斷地、非吸不可地實施施用行為，固可認為其行為已達無法分割，在特定空間和緊密時間中接續，可認為係接續犯一罪，然而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，有成立數罪之可能。故若施用毒品者係基於一個滿足毒癮之意思決定，而為一個接續施用毒品之行為，固然僅成立一個施用毒品罪，但若係基於數個施用毒品之意思決定，而為數個施用毒品之行為，則仍應論以數罪。亦即行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上應評價為一罪，而所謂一個意思決定、或一行為，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準，因刑法已刪除連續犯之規定，故法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑。查本案原審法院認定被告係基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於95年8月15日之某時許，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次；同日21時許於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處為警查獲，而檢察官上訴及併案意旨認為被告之施用毒品行為，時間緊接，應有集合犯之適用云云，然查，檢察官併案犯罪事實之時間分別為95年10月12日21時15分回溯24小時內之某時、95年10月18日20時許、95年11月22日20時10分回溯24小時內之某時、95年11月8日18、19時許，均與前開被告施用毒品遭判罪之施用時間即95年8月15日已相隔2月餘，依社會上一般人合理的經驗認知，實難認被告係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，其各次吸毒之行為更非屬於集合犯之犯罪，檢察官認為前開起訴論罪部分與併案部分屬於一罪，而原審對上開併案部分之被告犯罪事實，未及併予審理，而提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
四、前開併辦部分與起訴論罪部分，既無從併辦，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國96年3月30日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3501號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第6952號），本院以簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月；應執行有期徒刑捌月。扣案第一級毒品海洛因壹小包（驗前淨重零點壹參捌公克、驗後淨重零點壹零陸公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以93年毒聲字第897號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經本院以93年度毒聲字第1127號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年6月7日戒治期滿釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字2334號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於95年8月15日下午某時、當日21時許為警採尿回溯96小時內之某時，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次；嗣經警於同日21時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路108之48號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（驗前淨重0.13
8公克、驗後淨重0.106公克）。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於審理時坦承不諱，且被告為警查獲所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司95年8月30日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表各1紙在卷可稽；又扣得被告持有疑似海洛因粉末1小包（驗前淨重0.138公克、驗後淨重0.106公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因陽性反應，有該醫院95年9月28日高市凱醫驗字第2507號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前因施用毒品案件，經如前揭事實欄所載送觀察、勒戒及強制戒治期滿，於94年6月7日執行完畢釋放，經檢察官為不起訴處分確定等情，有本院院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，被告於前述強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪，參照上開規定，自應予追訴、處罰。
四、論罪科刑核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品案件，經施以強制戒治後，仍再犯本件施用毒品之罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又扣案粉末1小包，經鑑定確含海洛因成分，業如前述，其包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於被告所有與否，宣告沒收銷燬之；至送鑑耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國95年11月20日
刑事第十五庭法官周宛瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月20日
書記官林秀珍附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。