裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上易字第71號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第71號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1284號中華民國95年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第1529號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、 楊通文 、及姓名年籍不詳，綽號「樂腳」（台語）之成年男子（以下簡稱「樂腳」）結夥三人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國95年2月5日上午6時前某時許，在高雄縣林園鄉駱駝山區架設鳥網，以彩帶使鴿子驚嚇方式，並利用鴿子低飛入網時加以捕捉之，而竊得 林順字 所有之賽鴿2隻（貼環編號分別為00159號、381373號），惟甲○○、楊通文及「樂腳」等人未及取下鴿子，旋於同日上午7時許為 吳進德 偕賽鴿協會成員巡視山區時發覺，當場查獲楊通文，並扣得綽號「樂腳」所有供其等犯罪所用鳥網
1件、尼龍繩3條、彩帶26條、鳥袋4只及賽鴿2隻，甲○○及「樂腳」則趁隙逃逸，經警依甲○○掉落於現場之皮夾內駕照所載年籍資料，循線查獲甲○○（楊通文所涉上開犯行及他案擄鴿勒贖犯行，業經本院於95年5月26日以95年度上易字第142號判決有期徒刑2年6月確定）。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力證分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人吳進德於檢察官偵查中所為之陳述（見95年偵字第4699號卷，下稱檢一卷，第27-28頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人吳進德於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法159條之1第1項定有明文。本件證人吳進德於本院審理另案被告即共犯楊通文時，於法官審理時到庭具結所為之證述（見本院95年上易字第142號卷第93-95頁），依上開規定自有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人楊通文曾於警詢中為陳述、卷附贓物認領保管單、扣押物品目錄表，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，而上開審判外陳述及書面陳述，當事人已知上述警詢筆錄、贓物認領保管單、扣押物品目錄表，乃傳聞證據，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，是證人楊通文於警詢中之陳述及上開贓物認領保管單、扣押物品目錄表應具有證據能力，（已擬制同意其有證據能力），本院審酌上開筆錄及書面作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告固坦認於前揭時、地與楊通文、「樂腳」會面（見原審卷第22頁、第24頁），惟矢口否認有何夥同楊通文、「樂腳」等人架設鳥網竊取鴿子之情事，並辯稱：伊於95年2月5日上午6時許，固有到林園鄉駱駝山區，並遇見「樂腳」之男子，但決無與楊通文及綽號「樂腳」之男子共同架設鳥網竊取賽鴿云云（見本院卷第42頁）。惟查：
㈠被告與楊通文、「樂腳」於95年2月5日上午6時前某時，
在高雄縣林園鄉駱駝山區架設鳥網，並捕獲入網之賽鴿2隻之事實，業據證人吳進德於偵查中證述：伊係賽鴿協會的成員，每一次比賽時賽鴿協會成員每星期都會到駱駝山區巡邏
1次以上，（95年）2月5日伊在山上以望遠鏡看到有3個人在山上較高處正在架網，已架好的網子上有網到一些賽鴿，伊與賽鴿協會成員上去查看，那3個人看到渠等就逃，只抓到楊通文等語（見檢一卷第27頁），復於本院95年上易字第142號恐嚇取財案件審理中證稱：伊在山下用望遠鏡看，發現有人在網鴿子，伊上山去看到楊通文及另外兩人在網鴿子，…現場有網子已經網到兩隻鴿子、還有袋子、…鳥網、尼龍繩、彩帶等，…當時人跟網子都看得很清楚，是先看到網子再看到人，看到有人在網子前面走來走去，鴿子則是當天（上午）7點左右飛到該處等語明確（見本院95年度上易字第142號影卷第93頁），證人即失主林順字於原審審理中亦證稱：扣案之賽鴿兩隻係警察局通知伊前往領回，那兩隻鴿子係伊領鴿的前一天（即95年2月4日）失竊的，即鴿子放飛後並未飛回來，伊當時是在家裡放飛，不知道鴿子會飛去那…伊在養鴿協會都有登記，由鴿子的腳環號碼得知我是失主，…是（養鴿協會）會長帶伊去警局領回的…等語無訛（見原審卷第60頁、第61頁、第62頁），核與證人即員警 簡坤源 於原審證稱：賽鴿協會的人將鴿子連同鳥網、楊通文一起送到警局來，並由賽鴿協會的人查明鴿主，由鴿主來分局認領等語相符（見原審卷第48頁），復有扣案之賽鴿兩隻（腳環號碼分別為：00159號、381373號）、鳥網1件、尼龍繩3條、彩帶26條、鳥袋4只及上開扣案物品之相片3幀足憑（見警卷20頁贓物認領保管單、第12頁扣押物品目錄表、第17-18頁之照片）。
㈡被告於原審雖辯稱：上開賽鴿兩隻係賽鴿協會人員事後用以栽贓，非伊與楊通文等人所捕獲云云（見原審卷第65頁）。
惟證人吳進德於本院另案審理中證稱：（所查獲的）兩隻鴿子是賽鴿，不能傷害到，所以不會把鴿子連同網子一起送到警察局，…伊係以保護鴿子為優先…等情（見本院95年度上易字第142號影卷第94頁），亦核與證人即員警簡坤源於原審證稱：鴿子係另置於袋子中與其他鳥網等扣案物品一起送往警局一節相符（見原審卷第48頁），此外並有扣案物品相片1幀可稽（見警卷第18頁），而本件查扣之鴿子確係林順字所失竊，已據林順字證述如前，佐以證人吳進德、失主林順字與被告素昧平生，亦無仇隙，自無設詞誣陷被告之理，是被告辯稱係遭人栽贓云云，無非臨訟卸責之詞，委無可採。又證人吳進德於本院另案審理中固證稱：係割裂鳥網後取下鴿子等語，惟亦證稱：現場查到的網子比較多，伊僅將部分（鳥網）帶去警局，留在現場的鳥網則會將之破壞等語明確（見本院95年度上易字第142號影卷第94頁、第96頁），足見證人吳進德與賽鴿協會人員送往警局扣案之鳥網並非現場全部之鳥網，架設於駱駝山區查獲現場之鳥網，經賽鴿協會人員現場破壞後，並未將之帶往警局一併扣案，故本件扣案之鳥網1件縱係乃整齊收疊、未經架設之鳥網，亦不能持此逕為對被告有利之認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告所涉上開竊盜犯行，洵堪認定。
二、按刑法第321條第1項第4款所謂結夥三人以上，須有共同犯罪之故意，而結為一夥，且以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限始能成立，而把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內，有最高法院24年上字第4339號判例、76年台上字第7210號判例、72年台上字第3201號判決要旨足資參照。故核被告甲○○所為，係犯刑法第321條第4項之結夥三人以上竊盜罪。被告甲○○與楊通文、「樂腳」間，就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯【查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後之刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案因被告與楊通文、「樂腳」等人均為實行共犯，對被告而言，共犯規定並無變更，應逕適用修正後共犯之規定】。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第4款、第38條第1項第2款規定（據上論結欄漏載第28條），並審酌被告不思正途賺取所需，為貪念引誘，竟竊取他人財物，對被害人所造成之損害非微，並影響社會良善風氣，且犯後矢口否認犯行，其行為不宜輕宥，惟念其所竊得之賽鴿兩隻業已歸還被害人等一切情狀，量處有期徒刑8月，並諭知扣案之鳥網1件、尼龍繩3條、彩帶26條、鳥袋4只係共犯「樂腳」所有，業據楊通文供述在卷（見警卷第2頁），故於共犯責任共同範圍內，就上開「樂腳」所有，供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年3月30日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。