臺灣高等法院107年度侵上訴字第104號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第104號刑事判決

裁判日期：民國107年07月31日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第104號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李國瑞選任辯護人劉文瑞律師（法扶律師）上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度侵訴字第69號，中華民國107年3月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23989號；暨移送併案案號：
同署106年度偵字第28085號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於不受理部分撤銷。
李國瑞被訴犯攜帶兇器強制猥褻部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
事實
一、李國瑞因缺錢花用，且知悉個人按摩工作室多為一位女子在內服務，認有機可乘，以其所有如附表二編號8、9所示行動電話預約消費按摩服務後，分別為下列行為：
㈠意圖為自己不法之所有而基於恐嚇取財之犯意，於民國106
年7月24日凌晨0時30分許（起訴書誤載為「凌晨0時許」，應予更正），頭戴鴨舌帽、臉戴口罩、手持手提袋，並攜如附表二編號1所示折疊刀1把，至 陳小翠 位於臺北市萬華區（地址詳卷）之按摩工作室後，隨即自前開手提袋內取出上開折疊刀，在陳小翠面前把玩，復拿出手銬恫稱：「我是便衣警察，不給紅包就抓你回去」等語，致陳小翠心生畏懼，依李國瑞指示將新臺幣（下同）500元放入紅包袋內，交與李國瑞。
㈡意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於106
年8月10日晚間9時30分許（起訴書誤載為「106年8月30日下午6時許」，應予更正），頭戴鴨舌帽、臉戴口罩、手持手提袋，並攜帶如附表二編號1所示客觀上足以對人之生命、身體安全造成危害之折疊刀1把，至代號0000-000000B號（真實姓名年籍均詳卷，下稱乙）位於新北市板橋區（地址詳卷）之按摩工作室後，隨即取出紅包袋要求乙放入現金，乙不予理會，李國瑞遂自前開手提袋內取出上開折疊刀指向乙，乙唯恐遭遇不測，而不敢反抗，遂將6,000元放入紅包袋內，交與李國瑞，李國瑞即以此脅迫方式至使乙不能抗拒而交付財物。李國瑞取得前開財物後，為免乙報警求救，則以膠帶綑綁乙雙腳後，復基於強制之犯意，以刀尖對向乙胸口，要求乙與其擁抱，乙遂環抱李國瑞，以此脅迫方式使乙行無義務之事。
㈢意圖為自己不法之所有而基於恐嚇取財之犯意，於106年9月
某日下午4時許（起訴書誤載為「下午4時30分許」，應予更正），頭戴鴨舌帽、臉戴口罩、手持手提袋，並攜帶如附表二編號1所示折疊刀1把，至代號0000-000000A號（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲）位於臺北市萬華區（地址詳卷）之按摩工作室後，遂取出紅包袋，並稱包紅包生意會較佳等語，經甲以不相信此言回絕，李國瑞隨即自前開手提袋內取出上開折疊刀，在甲面前把玩，欲以此加害生命、身體安全之事喝令甲交付現金，致令甲心生畏懼，乃依李國瑞指示將1,000元放入紅包袋內，交與李國瑞。
二、嗣李國瑞因他案經警拘提到案，其於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其涉有前開犯行前，即向承辦警員坦承上開犯行，自首而接受裁判，員警並在其位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號5樓住處扣得如附表二所示之物，而悉上情。
三、案經李國瑞自首及新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦審理。
理由
壹、程序方面
一、原審判決被告李國瑞犯如其附表一編號1至6所示4罪，各處如原判決附表一編號1至6所示宣告刑及沒收，其餘被訴部分公訴不受理後，被告並未提起上訴，僅檢察官對原判決附表一編號1至3及被訴公訴不受理部分提起上訴（見本院卷第38至44頁、第120頁），則原判決附表一編號4至6所示4罪部分，業已確定，故本院僅就原審判決附表一編號1至3所示4罪及被訴攜帶兇器強制猥褻罪嫌公訴不受理部分犯行審理。
二、證據能力說明㈠查被告所為下列不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利
誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，但經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序及審理時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第86至88頁、第112至114頁），迄至言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開證據製作之情況，並無違法、不當或顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，當有證據能力。至非供述證據部分，與本案待證事實具有關聯性，且查無違反法定程式取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。
貳、駁回上訴部分
一、上揭犯罪事實，業據被告李國瑞於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第38頁反面至第40頁、本院卷第84至85頁、第118至120頁），核與證人即被害人陳小翠、甲、乙分別於警詢、偵查及原審審理時證述被害情節大致相符（見偵字第23989號不公開卷第12至13頁、第96至98頁、第107至109頁、第120至121頁、第128至129頁、原審卷第51至57頁、第85至88頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片共14張在卷可按（見偵字第23989號不公開卷第22至25頁、第29至32頁），復有如附表二各編號所示物品扣案可佐，堪信被告前開自白確與事實相符而可採信。
二、又被告上開事實欄一之㈠至㈢所為持刀要脅被害人交付財物之行為，究應論以強盜罪，亦或恐嚇取財罪，則尚應就具體事實之經過，審視被告所為之恐嚇、脅迫行為在客觀上是否已達被害人不能抗拒之程度為斷，茲再細究如下：
⒈按強盜罪之成立，所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用之
強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言；而強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度足以抑壓被害人之意思自由，達於不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；否則，被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度，不過因此懷有恐懼之心，則僅成立恐嚇取財罪；至於行為人之加害行為是否達於使被害人不能抗拒之程度，應審酌行為當時客觀之時、地、人、物等情狀以為判斷。恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院80年度第4次刑事庭會議決議、94年台上字第1782號、第3394號判決意旨參照）。
⒉事實欄一之㈠、㈢部分⑴證人陳小翠於警詢、偵查及原審時證述：被告進入工作室後
，從袋子內拿出折疊刀，打開後在手上玩，並在我面前晃，我大概知道他的意思是要搶劫，就跟被告說我會怕他這樣拿刀子，被告就把刀子收起來，又拿金屬製手銬，並表示他是便衣警察，要我給他紅包，不然要抓我，我就跟他說今天沒有做到生意，沒有錢，但他不想走，一直在那裡凹了很久，又把手銬放回袋子，再拿出刀子來，被告並沒有說如果不馬上給錢的話，要讓我怎樣，我就把身上的錢給他，並跟他說「你錢拿了就走」，被告除了拿我錢外，還有搭我肩膀，但我推開後叫他趕快走等語（見偵字第23989號不公開卷第97頁、第128頁、原審卷第51頁反面至第52頁）。
⑵證人甲於警詢、偵查及原審時證稱：被告進入工作室後，
拿出一個紅包袋，要我包紅包，我當下不知道他是什麼意思，我問他不是來按摩，為何要包紅包？他說包了紅包生意會比較好，我表示現在又沒有生意，並問他是不是算命先生，說我不信這個，結果被告就拿出刀子，我就傻了，我告訴他我今天還沒有工作，沒有賺到錢，身上只有1千元，他就說那你自己包吧，我就把1千元放進紅包裡，被告拿了紅包，我想趕快送走他，就先去開門等語（見偵字第23989號不公開卷第12頁反面、第120頁、原審卷第85頁反面）。⑶綜上，被告於事實欄一之㈠、㈢所示時間，攜帶折疊刀至被
害人陳小翠、甲之個人按摩工作室，與其等同處一室時，固有亮刀、把玩折疊刀之動作，然被告此等恐嚇、脅迫行為是否已達於使被害人陳小翠、甲喪失自由意志至不能抗拒之程度，依證人即被害人陳小翠、甲上開所言，被告亮刀或把玩折疊刀之動作時間短暫，且未以上開器械碰觸被害人之身體，被害人陳小翠、甲尚可自由陳述未開始營業且無現金等討價還價、拒絕交付財物之言詞，交付財物後，並主動開門要求被告儘快離開，或推開被告要求離去， 足徵 被害人陳小翠、甲之自由意識雖有受限制，但並未完全遭受剝奪、壓制，被害人陳小翠、甲當時雖遭被告威嚇，但應尚未達不能抗拒之程度，應僅係擔心遭被告持刀傷害，而依被告指示交付金錢，實難認其自由意識受有全面壓制而達不能抗拒之程度，是被告此部分所為應僅屬恐嚇取財之範疇，未達於強盜之程度甚明。
⒊事實欄一之㈡部分⑴被害人乙為女性，被告係趁乙一人獨處，而無其他人可以
救援情形下，於事實欄一之㈡所示時間，臉戴口罩，手持如附表二編號1所示折疊刀指向被害人乙，出言威脅乙交出財物乙節，業據被告供述及證人乙證述綦詳（見偵字第23989號不公開卷第107至108頁、原審卷第39至40頁、第54至57頁）。觀諸本案案發時之外在情境，被告在僅有其與被害人獨處之密閉空間內，手持扣案如附表二編號1所示折疊刀近距離指向乙，且所持之折疊刀刀刃鋒利（見偵字第23989號不公開卷第111頁反面），若被告持以攻擊被害人乙，被害人乙實難於該密閉空間內進行抵禦，衡諸社會一般通念，被告上開行為，在客觀上自足使被害人乙心生畏懼，壓制被害人乙之意思自由。
⑵參以，證人乙於原審時證述：被告所持折疊刀打開後有20
公分長，被告拿刀的面相很兇，被告持刀向我要錢時，因為我的門鎖上，除了喇叭鎖外，還有鎖上安全鎖，開門的速度會來不及跑走，隔壁看不到工作室內的情形，我怕被告將刀子捅向我、怕他殺人滅口等語（見原審卷第54頁反面、第55頁），足徵被告持刀近距離脅迫乙之行為，在客觀上確足使被害人乙喪失意思自由，並已達不能抗拒之壓制程度。
三、又按刑法所處罰之強制猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，且強制猥褻罪非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為。查證人即被害人乙於原審證稱：被告從手提袋李拿出透明膠帶綁住我雙腳，被告說怕我跑出去喊，又拿刀子逼我跟他抱抱，被告的刀子沒有抵著我，只是將刀尖對著我胸前，我當時坐在床邊，被告要求我跟他抱抱時，我叫站起來跟被告抱一下，被告有先將刀子放在床邊，二人就團抱在一起，時間只有一下子，被告抱我時沒有碰觸我胸部或下體或其他私密部位，我當時是不願意跟被告抱抱，因為他拿刀子在我面前，被告抱我時手是環住我肩膀，我的手扶在他身上，我們是胸貼胸，就是正常2個人抱在一起等語（見原審卷第54頁反面、第56頁），核與被告辯稱：因為我怕乙追出來喊叫，拿膠帶叫她綑綁雙腳，只是單純抱抱乙，拍拍她背部，擁抱時間約3、5秒，雙方都有穿衣服，沒有要摸她身體或私密部位等情相符（見本院卷第116、119頁）。足徵被告固有以強制手段迫使乙與其為擁抱之行為，惟擁抱行為之時間甚短，僅有3、5秒鐘，亦未與性器官或其他身體私密部位有所聯結、接觸，客觀上尚不足以認定係基於色慾而為之動作，即不得謂係猥褻行為，故應僅能成立以脅迫使人行無義務之事之強制罪，公訴意旨認被告此部分係成立強制猥褻罪嫌，自有誤會。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪及刑之減輕事由㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。查被告持以犯事實欄一之㈡部分之如附表二編號1所示折疊刀1把，所含之刀刃係金屬製品，質硬而形尖，刀口銳利，有扣案證物照片在卷可考（見偵字第23989號不公開卷第32頁），足認該刀械如持以揮舞，客觀上顯然足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。
㈡核被告如事實欄一之㈠、㈢所為，均係犯刑法第346條第1項
之恐嚇取財罪（共2罪）。起訴書認被告此部分所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重處罰情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實相同，且經本院於準備程序及審理時告知此一罪名變更，無礙被告之攻擊、防禦，是本院自應予審理，並變更起訴法條。
㈢核被告如事實欄一之㈡所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪
，而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重處罰情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，及刑法第304條第1項之強制罪。公訴意旨認被告係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪嫌，容有未洽，已如前述，惟其起訴之基本社會事實相同，本院仍應依法審判，並變更起訴法條。
㈣按犯罪行為人一經實現強盜行為，犯罪即屬既遂，在被害人
之自由回復以前，其犯罪行為均在繼續進行中，在犯罪行為終了前，若基於強盜之單一犯意，先後向被害人不法取得財物之恐嚇、剝奪行動自由等妨害自由之多數行為，或為排除障礙、壓抑反抗，而對被害人施以強暴之行為，除另有恐嚇、傷害或妨害自由之故意，行為人主觀上，既係基於強盜取財之單一犯意為之，客觀上又屬接續進行之行為，自應認係一個包括的強盜行為，不應再論以恐嚇（或恐嚇取財）、妨害自由或傷害罪。本案被告於事實欄一之㈡所示時間及地點，取得被害人乙所交付之現金6,000元後，雖以膠帶綑綁被害人乙雙腳，然被告係為免被害人乙報警求救乙節，業據證人乙於原審審理時證述明確（見原審卷第54頁反面），顯見被告係在該次強盜行為尚未終了前，為防免逮捕，始為上開妨害被害人乙自由之行為，依前揭說明，應為強盜行為所吸收，而不另論罪。
㈤又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。經查，新北市政府警察局刑事警察大隊於106年10月27日上午7時30分許因接獲原判決事實欄一之㈤被害人C女（真實姓名年籍詳卷）報案後，循線於同日晚間7時50分許，在臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號5樓查獲被告，被告於同年月28日上午10時56分製作警詢筆錄時，向警方供出事實欄一之㈠至㈢部分犯行等節，有新北市政府警察局107年1月30日新北警刑毒緝字第1073484652號函、106年11月14日刑事警察大隊職務報告、被告106年10月28日10時56分調查筆錄各1紙附卷可稽（見原審卷第45-3頁、偵字第23989號不公開卷第7至10頁、第116頁），基此警員在被告未供出本案事實欄一之㈠至㈢部分犯行前，對該等犯罪事實梗概一無所知，堪認被告係於事實欄一之㈠至㈢部分犯罪未經發覺前，主動向警員坦承此部分犯行並願接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈥被告所犯上揭4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈦臺灣臺北地方檢察署檢察官106年度偵字第28085號移送併辦
被告涉犯強盜等案件，因與本件起訴事實係屬同一事實，且經檢察官移送原審併案審理，本院自應併予審究，附此敘明。
六、沒收㈠扣案如附表二編號1至4、7至9所示物品，均係被告所有供犯
前開事實欄一之㈠至㈢所示恐嚇取財、強制、加重強盜所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第15頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈡未扣案如附表三所示犯罪所得，係被告直接因實現本案恐嚇
取財、強盜所獲得之財產價值，且乏事證足認被告已將其犯罪所得轉與第三人，應認仍屬被告所有，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表二編號5、6所示物品，僅係被告案發時之穿著
，藉以供被害人指認身分及與監視錄影畫面核對，以證明本案犯行係被告所為，並非被告為本案犯行所特別穿著之衣物，核與本案犯行並無直接相關；另附表二編號10所示物品，遍查全卷並無證據足認係被告犯事實欄所示犯行所用之物，亦非違禁物，是上揭物品，均不併予宣告沒收，附此敘明。
七、維持原判決之理由原審認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第346條第1項、第330條第1項、第304條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前有殺人犯罪紀錄，尚在假釋付保護管束期間，有本院被告前案紀錄表在卷可參，仍不思恪守法律，竟因缺錢花用，持具高度危險性之折疊刀、檳榔刀、金屬材質之道具槍，至被害人陳小翠、乙、甲所經營之個人按摩工作室，利用該等工作室僅1名女子在內，對被害人陳小翠等人實施威嚇，並喝令渠等交付財物，犯罪手段除對被害人心理造成莫大傷害，亦造成社會人心惶惶，嚴重危害社會秩序與治安，所為誠屬可議；兼衡被告犯罪後終能坦承犯行之態度、自 陳國中 肄業之智識程度、經濟貧寒之生活狀況，復考量被告犯罪之初即已刻意挑選弱勢女子，降低遭報警查獲之風險，暨其犯罪動機、目的、因強盜犯行所獲利益等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就附表一編號2所示強制罪諭知如易科罰金之折算標準。復說明扣案如附表二編號1至4、7至9所示物品，均係被告所有，供犯本件恐嚇取財、強制、加重強盜所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，至未扣案如附表三所示犯罪所得，係被告犯本案恐嚇取財、強盜所取得之財物，因並未實際發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院經核原判決前開部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以被告所為係犯攜帶兇器強盜罪、攜帶兇器強制猥褻罪，原審認事用法顯有違誤，指摘原判決不當云云，核無理由，業經本院說明如前，且檢察官上訴並據提出新事證，其依卷內已有之事證所為推論，亦不足以使本院形成被告有犯攜帶兇器強盜罪、攜帶兇器強制猥褻罪之確切心證，自難以該罪相繩，檢察官上訴難認有理由，應予駁回。
參、撤銷改判部分
一、公訴意旨略以：被告除於上揭事實欄一之㈢所示時間及地點，以前述方式向被害人甲恐嚇取財得逞外，另行起意違反被害人甲意願，強行以手抓摸被害人甲胸部數下而猥褻後始離開上址，因認被告此部分另涉有刑法第224條之1攜帶兇器強制猥褻罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告涉有刑法第224條之1攜帶兇器強制猥褻罪嫌，無非係以被告警詢、偵查中供述、證人即被害人甲警詢時之證述為其主要論據。惟查：
㈠按刑法所處罰之「猥褻」要件，係指姦淫以外，基於滿足性
慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，至性騷擾防治法第25條第1項所處罰之意圖性騷擾罪，乃指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1款、第2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾使行為人達成自我性慾滿足之目的，而後者乃意在騷擾、觸摸被害對象，不以性慾之自我滿足為必要。準此，前者在於侵害被害人之性自主權，亦即妨害被害人性意思形成或決定之自由，後者乃在就尚未達到妨害性意思之自由程度，僅在破壞被害人享有關於性、性別或與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，各異其旨，不容混淆（最高法院100年度台上字第4745號判決、103年度台上字第5427號判決同此意旨）。
㈡查證人甲於警詢時係證稱：我去開門要送被告離開，他準
備走出去時摸了我胸部幾下，我被摸時是很突然的等語（見偵字第23989號不公開卷第120頁反面）；繼於原審時證述：
我開門要讓被告離開，他走到門口返回來說要抱一下，然後手就抓我的胸部，大概幾秒鐘，時間很短暫，我就嚇到，當時來不及反應等語（見原審卷第86頁、第87頁），經核與被告供稱：我只有碰甲胸部，時間很短大約3秒，是要離開時在門口摸她胸部的等情（見原審卷第14頁反面、本院卷第120頁）相吻合，足見被告是乘離去被害人甲工作室之際，被害人甲不及抗拒，出其不意乘隙對被害人甲胸部為偷襲性、短暫性、有性暗示之不當觸摸行為，且於被害人甲尚未及產生表達性自主意願時即已結束，雖尚未至妨害被害人甲性意思自由，但對於被害人甲有關性之平和狀態，則不能謂無干擾，應屬性騷擾行為。是依檢察官所舉各項事證，尚不足使本院認被告確有攜帶兇器強制猥褻犯行，被告所為，應係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾罪。公訴意旨認被告所為涉犯刑法第224條之1攜帶兇器強制猥褻罪嫌，容有誤會。
三、按意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金；前項之罪，須告訴乃論，性騷擾防治法第25條定有明文。又按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求，或其告訴請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。再按刑事判決得就起訴的犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用的法條者，以科刑或免刑判決為限，如檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條的餘地（最高法院71年台上字第6600號判決同此意旨）。查檢察官以被告涉犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪嫌提起公訴，惟經本院審理結果認被告應係涉犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾罪嫌，已如前述，惟依同法第25條第2項規定，本罪須告訴乃論，然而，被害人甲於警詢及原審時均陳稱：我不對被告提出告訴，我不追究等語（見偵字第23989號不公開卷第13頁、原審卷第87頁反面），顯見本件有告訴權的被害人甲自始未有告訴之表示，參照前述規定，自應依刑事訴訟法第303條第3款規定諭知不受理之判決。
四、又「刑事訴訟法第303條規定，案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：一、起訴之程序違背規定者。……三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者。……」，其中第1款所謂「起訴之程序違背規定者」，指起訴之訴訟行為，程序上有違於法律之規定而言，範圍甚廣，此款僅係概括之規定而已，後述第2至7款之情形，雖亦係起訴程序違背規定之一種，然既予列舉，則合於各該款諭知不受理之情形者，應先適用各該款諭知不受理判決，必也其不屬於同條第2至7款之程序違背規定者，始有本款之適用。查被告被訴之前開事實，檢察官原是以非告訴乃論之罪即刑法第224條之1攜帶兇器強制猥褻罪起訴，嗣經原審審理之結果，認為係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾罪，而依同法第25條第2項規定本罪須告訴乃論，雖被害人甲於警詢及原審審理時均表示不對被告提起本件告訴，而生刑事訴訟法第303條第3款「告訴乃論之罪未經告訴」之訴訟條件欠缺之情形，是依前開說明，自應優先適用刑事訴訟法第303條第3款規定為不受理判決，況且起訴是否違反程序規定，仍應就起訴之過程整體觀察，檢察官既是以非告訴乃論之罪起訴，本不生未經合法告訴之問題，則檢察官之起訴自無違背規定可言。再者，訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理中，能否加以補正？此於我國，法無明文，，惟學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。在實務運作上亦認為兼顧被害人權益照料，無礙被告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯，自應許可其補正。本此，檢察官以非告訴乃論之罪起訴，經法院審理結果，認為係犯告訴乃論之罪，或裁判上一罪，其犯罪事實之一部，係告訴乃論之罪，未經告訴者，仍應許其於起訴後補正（參看司法院院字第2105號解釋），此因檢察官公訴提起之作為，並無可受非難的情形存在，而被害人之權益亦由此獲得適當維護。且此種告訴之補正，依上述司法院解釋，猶不限於第一審，縱是在第二審，亦得為之（最高法院105年度台非字第203號判決意旨參照）。從而，原審以本案於106年12月7日經原審受理而生訴訟繫屬及訴訟關係時，被害人甲均未提出告訴，而認本案起訴時即屬欠缺告訴之訴訟條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為不受理判決之諭知，於法自有未合。檢察官上訴以被告確有加重強制猥褻之犯行，原審認事用法顯有違誤，而為不受理判決，指摘原判決不當云云，固無理由，此經本院說明如前，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷，逕改依刑事訴訟法第303條第3款規定，仍為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官游忠霖提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
被告就恐嚇取財、強制等罪部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國107年8月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────────────┬────────┐│編號│罪名及宣告刑│相關犯罪事實│├──┼─────────────────┼────────┤│1│李國瑞犯恐嚇取財罪，處有期徒刑壹年│事實欄一之㈠│││。││├──┼─────────────────┼────────┤│2│李國瑞犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑│事實欄一之㈡│││柒年捌月。又犯強制罪，處有期徒刑肆││││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││├──┼─────────────────┼────────┤│3│李國瑞犯恐嚇取財罪，處有期徒刑壹年│事實欄一之㈢│││。││└──┴─────────────────┴────────┘附表二：
┌──┬────────┬──────┬──────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│是否宣告沒收│備註│├──┼────────┼──────┼──────┼────────────┤│1│折疊刀│1把│沒收││││││││├──┼────────┼──────┼──────┼────────────┤│2│帽子│2頂│沒收││├──┼────────┼──────┼──────┼────────────┤│3│口罩│1個│沒收││├──┼────────┼──────┼──────┼────────────┤│4│紅包袋│1個│沒收││├──┼────────┼──────┼──────┼────────────┤│5│襯衫│4件│不沒收││├──┼────────┼──────┼──────┼────────────┤│6│背心│1件│不沒收││├──┼────────┼──────┼──────┼────────────┤│7│黃色手提袋│1個│沒收││├──┼────────┼──────┼──────┼────────────┤│8│LG智慧型手機│1支│沒收││││（含門號00000000││││││71號SIM卡1張）││││├──┼────────┼──────┼──────┼────────────┤│9│ 華碩 智慧型手機│1支│沒收││││（含門號00000000││││││16號SIM卡1張）││││├──┼────────┼──────┼──────┼────────────┤│10│臺灣大哥大、中華│各1張│不沒收││││電信、遠傳電信SI││││││M卡││││└──┴────────┴──────┴──────┴────────────┘附表三：
┌─┬─────┬──────┐│編│犯罪所得│相關事實││號│（新臺幣）││├─┼─────┼──────┤│1│500元│事實欄一之㈠│├─┼─────┼──────┤│2│6,000元│事實欄一之㈡│├─┼─────┼──────┤│3│1,000元│事實欄一之㈢│└─┴─────┴──────┘