裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1553號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1553號上訴人即被告 吳瑞興
陳永吉 鄭宗和 上三人共同選任辯護人 許麗美 律師上三人共同送達代收人許麗美律師上列上訴人等因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第835號，中華民國107年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第4836號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳瑞興、陳永吉、鄭宗和部分，均撤銷。
吳瑞興共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬壹仟肆佰零肆元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳永吉共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑伍月。
鄭宗和共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑參月。
事實
一、吳瑞興自民國106年2月10日起擔任新竹籍「欣揚6號」漁船（漁船統一編號：CT4-2132號，下稱系爭漁船）船長，陳永吉、鄭宗和、 吳民國 （經原審判處有期徒刑5月，緩刑2年並諭知判決確定後應支付公庫新臺幣五萬元之緩刑條件，未上訴而確定）均為該漁船船員。
二、吳瑞興、陳永吉、鄭宗和、吳民國均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3章所列之物品，一次私運原產地為中國大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其完稅價格總額超過新臺幣（下同）10萬元或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，竟為在我領海外或自中國大陸地區購買漁獲以私運進入我國即臺灣地區，共同基於未經許可，航行至中國大陸地區之犯意聯絡，以及共同基於私運管制物品進口（含自中國大陸地區進口）逾公告數額之犯意聯絡，由吳瑞興駕駛上述漁船，搭載陳永吉、鄭宗和、吳民國，於106年2月11日下午10時40分許自新竹市南寮漁港報關出港後，未經主管機關許可，直接航行至中國大陸地區平潭小山東碼頭停泊，在該漁港向真實姓名年籍不詳之大陸地區成年人，以8萬元之價格購買鮸魚4,480公斤、紅魽825公斤、白鯧50公斤之漁獲（以上共計5,355公斤），再共同將之搬運裝載於系爭漁船之船艙內，擅自私運上述管制物品進入臺灣地區領海內欲販售。嗣於106年2月16日上午11時50分許進港報關安檢時，為警持原審法院核發之搜索票當場查獲，將查扣之上述漁獲過磅秤重、拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後，查悉上情。
三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊、第十二（新竹）海巡隊、第八（澎湖）海巡隊暨岸巡第七總隊、第八岸巡總隊移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告吳瑞興、鄭宗和及其等之辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
（三）另查被告陳永吉於準備程序及審判期日均無正當理由不到庭，致無從聽取被告之答辯意見，其上訴書亦未對證據能力表示意見，僅得依被告於原審程序中明示同意證據能力之表示（參見原審卷第65至66頁）為據，且本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）又按被告就被訴事實為有罪之陳述時，經法院裁定進行簡式審判程序，證據調查不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規定之限制。刑事訴訟法第273條之1、之2分別定有明文。是被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，在簡式審判程序，除法律有特別規定者外，均得作為證據，即均具有證據能力（惟上述法律並無明文就「非供述證據」之證據能力，為相同之規定）。蓋簡式審判程序既係以被告就特定法定犯罪，為有罪陳述為前提，亦足推知被告對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，同意作為證據，與刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞法則之「同意性」例外意旨相符。
（三）查本件被告吳瑞興、鄭宗和、陳永吉等三人因於原審認罪，而改依簡式審判程序，足認被告等人對於檢察官所提出被告以外之證人，即原審共同被告吳民國、證人 洪名竤 於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，包含行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）106年2月24日漁二字第1061203458號函及所附系爭漁船於106年2月1日至同年月月16日之VDR航跡紀錄、漁業署106年3月1日漁二字第10
61203550號函及所附緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、衛生福利部食品藥物管理署（下稱藥管署）106年
4月10日FDA研字第1066008732號含及所附檢驗報告書各
1份、現場照片16張、原審法院106年度聲搜字第111號搜索票、巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管單、財政部關務署臺北關106年11月24日北普法字第1061049958號函影本、拍賣所得收據影本各1件等均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、訊據被告吳瑞興、鄭宗和對於其等於上述時、地，未經主管機關許可，由被告吳瑞興駕駛「欣揚6號」漁船（漁船統一編號：CT4-2132號），逕自從新竹市南寮漁港報關出港後，直接航行至大陸地區平潭小山東碼頭停泊，並於該漁港向真實姓名年籍不詳之大陸地區成年人，以8萬元之價格購買鮸魚4,480公斤、紅魽825公斤、白鯧50公斤，共計5,355公斤之漁獲，再共同將之搬運裝載於上述漁船之船艙內，擅自私運上述管制物品進入臺灣地區領海內欲販售等犯罪事實均坦承不諱，另被告陳永吉於準備程序及審判期日均無正當理由不到庭，逕以其上訴意旨亦對上述犯罪事實坦承不諱。經核與被告吳瑞興於原審、偵查中之自白、被告鄭宗和、陳永吉於原審、偵查中之自白均相符，並核與證人即原審共同被告吳民國、證人洪名竤分別於偵查中之自白相符，並有原審法院106年度聲搜字第111號搜索票、巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管單、漁業署106年3月1日漁二字第1061203550號函及所附緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真內容、藥管署106年4月10日FDA研字第1066008732號函及所附檢驗報告書（ 白鯧檢 體驗出氯黴素）、漁業署106年2月24日漁二字第1061203458號函及所附「欣揚6號」（CT4-2132）漁船於106年2月1日至同年月16日之VDR航跡紀錄、關務署臺北關106年11月24日北普法字第1061049958號函影本（查價結果各項完稅價格：鮸魚4,480公斤計30萬6,423元、白鯧50公斤計9,327元及紅魽825公斤計5萬6,428元，合計37萬2,178元）、拍賣所得收據影本各1份，及現場照片16張在卷可佐（參見偵卷第36至40頁、第41至43頁、第44至45頁反面、第54至56頁、第147至148頁、第105頁、第46至53頁）。
三、上述查獲漁獲之稅則號別，均屬海關進口稅則第3章所列之魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物物品，且均屬經濟部公告之不准輸入之中國大陸物品。又查獲鮸魚4,480公斤、紅魽825公斤、白鯧50公斤，共計為5,355公斤之漁獲，已逾懲治走私條例所定1,000公斤之法定標準。又「欣揚6號」航跡所示，其漁獲之起運點為平潭小山東碼頭，屬中國大陸地區領域，有漁業署106年2月24日函文所附系爭漁船於106年2月1日至同年月16日之VDR航跡紀錄可證。
四、綜上所述，有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認自白屬實。是本件事證明確，被告三人犯行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、按懲治走私條例第2條第1項所稱之「私運」，係指未經許可，擅自逾懲治走私條例授權行政院公告數額之管制物品，自他國或中國大陸地區、公海等地，私自運輸進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（最高法院88年度台上字第7229號判決意旨參照）。次按同條例第80條第1項規定，違反該條例第28條第1項規定之處罰對象係中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，屬於身分犯之一種。另按一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其完稅價格總額超過10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局《已改由關務署管轄》公告賣出匯率折算）或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品。行政院依懲治走私條例第2條第3項規定所公告之管制物品管制品項及管制方式第2項亦定有明文。
二、是核被告吳瑞興、陳永吉、鄭宗和三人所為，均係違反懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪；其等未經主管機關許可，駕駛系爭漁船航行至中國大陸地區，所為係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，應依同條例第80條第1項之規定處斷。被告吳瑞興、陳永吉、鄭宗和就上述犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告陳永吉、鄭宗和等2人為船員身分，固非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段所定之犯罪主體，但因與具有該犯罪主體身分之船長即被告吳瑞興共同違反同條例第28條第1項規定，航行至大陸地區，自應均依刑法第31條第1項之規定，與被告吳瑞興論以共同正犯。另本次犯行依照系爭漁船之航跡圖，被告吳瑞興等3人駕駛漁船離開臺灣地區後，以幾近直線方式行駛至中國大陸地區，航程期間，該漁船幾乎均在大陸地區停留，嗣該船離開中國大陸地區，即直接航行至臺灣地區，顯見被告吳瑞興等3人駕船航行至中國大陸地區之目的，應係在該地區購買漁獲後，再載送私運至臺灣地區。足認被告3人係於同一主觀目的、犯罪計畫下，駕船至大陸地區購買漁獲，再將之私運進入臺灣地區，該航行至大陸地區犯行係為實現私運管制物品進口犯行所必要，2罪間具有重要之關聯性，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，兩者間具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。
肆、撤銷原判決之說明：
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、查原審判決認被告3人上述罪刑明確，予以論罪科刑，並審酌被告吳瑞興等3人違反規定航行至大陸地區，影響主管機關對於漁船入出境之管理，而被告吳瑞興等3人更私運前述漁貨進入臺灣地區，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均有所危害（白鯧檢體驗出氯黴素），於經查獲時猶飾詞狡辯是自行下網捕獲等語；惟念其等嗣於偵查中及審理中已坦認犯行，犯後態度尚可；復參以臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民又需面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類，實已陷於謀生不易窘境之情狀；暨其等於本案犯行之分工狀態（被告吳瑞興為船長、被告鄭宗和為輪機長、被告陳永吉為船員）；兼衡被告吳瑞興、鄭宗和、陳永吉3人前均曾有違反懲治走私條例案件經判刑確定之前科紀錄，被告陳永吉部分更是屢犯不改；暨各被告自述之學經歷、經濟狀況及家庭生活情形等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、8月、6月，固非無見。惟查：
（一）按刑罰的目的不外應報與預防，以及兩者間的調和。所謂的應報，雖然滿足世人報復的心理，但是就我們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數，「以暴制暴」不會是好的選項。因此學理多將刑罰的目的定位在預防作用，所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過正如 黃榮堅 教授所言：「事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼」（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。就預防作用言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信，重點不在對於行為人的懲治應報，因為有時候對於自由刑的執行，因為只是單純集中在監獄剝奪或限制其行動自由，對於行為人或許達到嚇阻的作用，但執行過程對於行為人本身及其與家庭及社會關係的破壞，或許可能更重且難以挽回。更遑論「人是不自由的」，所謂的人有意志自由，亦即看似基於自主自由決定的行為，實則有太多支配意志形成的因素。經查被告吳瑞興等3人學識程度均非高，且自承自幼即長期賴以捕魚維生，更無其他專長技能，除被告鄭宗和現年52歲外，其他2人年紀均屆60歲高齡。被告吳瑞興尚須扶養中國大陸籍配偶及就學中之子女，日前尚因直腸腫瘤接受開刀手術，此有臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人台南新樓醫院107年5月6日出具之診斷證明書可稽（參見本院卷第110頁）；被告陳永吉尚有罹患病症之妻與母親賴其扶養，其目前迭因罹患腦梗塞、二度中風等重大疾病難以恢復健康，並呈現行動不便及言語模糊等症狀，無法工作須依靠配偶及女兒扶養，亦無從自主前來開庭，並有新竹市南門綜合醫院107年6月14日開立之診斷證明書可證（參見本院卷第108頁）；被告鄭宗和現處無業，經濟狀況差，租屋居住，尚須扶養就學中之未成年子女，領有弱勢單親家庭子女生活教育補助證明書。原審處以吳瑞興9月有期徒刑、陳永吉8月有期徒刑部分，依法僅能入監服刑一途，其等於受徒刑執行期間，賴其等扶養的家屬生活勢受嚴重影響，而此等也不算太長的剝奪自由的監禁刑罰，對於生活陷入困境，又無其他謀生能力，只能靠出海捕漁勉強照顧己身及家人生活所需的被告等，卻又必須面臨如原審量刑所言「臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民又需面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類，實已陷於謀生不易窘境之情狀」的難堪之境，刑罰何忍苛責3位已經「無計可施」的被告？更遑論被告等看似可能獲利數十萬，實則僅是完稅後的表面數字，且被告等因為遭查獲，已先損失向中國大陸漁民購買此次漁獲的自承的8萬元，已損失慘重，而我國近海漁業資源在難與中國大陸競爭之下，政府長期未能提出對漁民的紓困或其他補助等措施，甚或未能研議如何開放兩岸交易市場之可能性等有利漁民的政策，只能坐視我國漁民逐步陷入生活困境，但又在刑事處罰上嚴刑重罰，如果國家不是把個別家庭恐怕負荷難耐的重擔丟給個別家庭自生自滅，被告等當然也不會不惜鋌而走險，為的就是盡自己照料家庭的責任。總之，被告等行為固屬不是，但刑罰的執行如實質上罪及家人，牽連無辜，又未顧及犯罪的法制時代背景及歷史脈絡，只思動以監禁重刑，絕對不是良善的刑事政策與執行手段。
（二）另原審尚以被告等經查獲時猶飾詞狡辯是自行下網捕獲等語，而作為被告等犯後態度量刑之考量。殊不論被告等於稍後的警詢及其後的偵查訊問程序即已自白犯行，其後於原審及本院審理中亦均自白坦承不諱，且表達悔意，其等並非全然否認犯行。且按刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中「同條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度」。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725號判決同此意旨）。固然最高法院亦曾有判決意旨認（略以）：若被告已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價，並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一等語（最高法院101年台上字第4980號判決意旨）。被告等甫經查獲先想到否認掩飾，當屬人之常情，被告辯解犯行，天經地義，此乃人性使然，當不能予以苛求，反之，坦承犯行才是違反人性而難能可貴之表現，從而對於否認犯行，甚且積極說謊試圖干擾證據調查或事實釐清者，之所以量處較重之刑罰，毋寧是相對於自白犯行，積極悔誤，犯後態度良好者，應從輕量刑的結果。簡言之，並非對於否認犯罪者加重其刑，而係對於坦承犯罪者應從輕量刑，使得否認犯行所謂積極說謊者的量刑自顯得較重。再查原審另衡酌被告等3人前均曾有違反懲治走私條例案件經判刑確定之前科紀錄，且指摘被告陳永吉尚屬屢犯不改等情，以為加重量刑之因素。惟殊不論被告吳瑞興、鄭宗和的前案紀錄分別在將近10年前及7年前，而陳永吉則固然在1年多前，惟被告等過去犯行及所受刑罰執行，正係其為過去犯行付出慘重代價及獲致教訓之結果，自「行為刑法」之觀點，行為人過去行為既受法律制裁，其現在犯行應如何量處，應僅審酌其本案行為之情狀，依刑法第57條所明示之標準為量刑基礎，如參以過去已付出刑罰執行教訓之紀錄，為加重其刑之事由，除有罪刑不相當之虞，並且容有與案情無關之「不當聯結禁止」之違誤，以及違反「不相同事件，應依其特性為不相同之合理差別待遇」之實質平等原則的內涵。
（三）綜上所述，原審量刑有如上未及審酌之因素及其他容有違比例原則及平等原則之違誤，自應撤銷改判。
三、爰審酌被告等3人未經許可航行至大陸地區，影響主管機關對於大陸地區漁船入出境之管理，且私運前述漁貨進入臺灣地區，固對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全有所危害，惟念及其等於偵、審過程中均坦承犯行，表達悔意，犯後態度均屬良好；復參以如同原審所稱臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民又需面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類，實已陷於謀生不易窘境之情狀；被告3人固因於臺灣領海漁貨量日漸短少，因此鋌而走險至大陸購買魚貨回國出售，觸犯國家法令，惟考量我國漁民目前的處境及法令只重罰卻不思協助漁民的現況，以及更考慮被告等均有妻小待養，如選擇監禁被告等之剝奪自由刑之刑罰，所處罰者尚及於其等無辜且勢因被告等入監服刑而生活陷入窘境的家人等被告3人之犯罪動機、目的、手段、經濟狀況及家庭生活情形等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之得易服社會勞動之刑，以示儆懲。
伍、關於沒收部分之說明
一、查本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後刑法第
2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，採所謂從新原則，該條立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。
參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、又按關於共同正犯間犯罪所得的沒收方式，最高法院曾經採取早在29年間作成的司法院院字第2024號解釋意旨，向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，並作成70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例拘束下級審的法律適用。
惟應該是為了因應刑法上述沒收新制規定，最高法院於104年8月11日以104年度第13次刑事庭會議（二），以「不合時宜」為由，決議不再援用該兩則判例。其後最高法院進而就沒收新制下，共同正犯犯罪所得的沒收方式謂（略以）：按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（以最高法院104年度臺上字第3937號判決意旨為例）。是除非共同正犯間對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收之責外，原則上在其等不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收之，始符個人責任原則（司法院大法官釋字第687號解釋意旨參見）。
四、經查未扣案之上述走私漁獲經拍賣所得51,404元，業經被告吳瑞興先後於偵查及原審審理期日自承（略以）：扣押後交給我代保管的漁獲已交給洪名竤去賣，洪名竤將全部漁獲賣出51,404元有交給我，但是我（在大陸地區）買漁獲花了8萬多元，所以賠錢，賠錢就沒有辦法分給其他被告，錢還全部在我這裡等語明確（參見偵卷第40頁、原審卷第60至61頁），復有收據影本1份在卷可查（參見偵卷第105頁），屬被告吳瑞興、鄭宗和、陳永吉3人共同私運管制物品進口之犯罪所得，既無從區分3人所分數量、比例，自應就實際所得之被告吳瑞興犯罪項下諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、另按人民之財產權，應予保障，憲法第15條定有明文，雖新修正刑法將沒收定為「刑罰」及「保安處分」以外之法律效果，然實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過度禁止原則，甚至在沒收被告以外第三人之財產時，仍應考慮該第三人對於其所提供犯罪所用之物是否有所認識或有無正當理由提供，故刑法第38條第3項規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，即認該犯罪所用或預備之物為犯罪行為人以外之第三人所有時，仍須以該第三人無正當理由提供或取得者，始得沒收，另為符合比例原則及過度禁止原則，刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平。
六、查本件未扣案之系爭漁船「欣揚86號」係供被告吳瑞興等4人為本件犯罪行為所用，係供犯罪所用之物，惟系爭漁船係屬本件犯罪行為人以外之自然人 楊淑華 所有，此有行政院農業委員會漁業執照影本1份在卷可查（參見偵卷第57頁），並非被告吳瑞興等4人所有，且楊淑華係委由證人洪名竤僱用被告吳瑞興為船長並提供該船供作正常撈捕之漁業作業使用，客觀上難認有可非難方式交由被告供犯罪使用，亦難認其有故意脫免沒收之法律效果情形，依據上述之說明，爰不予宣告沒收。
陸、被告陳永吉經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造缺席辯論及判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官檢察官林芳瑜提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第十五庭審判長法官林婷立
法官吳冠霆法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國107年8月3日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管製品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之
1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。