最高法院90年度台上字第7141號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7141號刑事判決

裁判日期：民國90年11月22日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十年度台上字第七一四一號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月四日第二審更審判決（九十年度重少連上更㈠字第八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一二五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人於法院審理中一再辯稱：伊與 徐玉里 （下稱 徐女 ）係因同病相憐而自願一起共同從事指、油壓按摩工作，民國（下同）八十五年一月四日遭警查獲時，伊因受託代徐女承擔大部分罪責，始供稱徐女前來應徵受伊雇用，事實上伊並無雇用徐女或抽佣之情事等語，此對上訴人有利之事證，原審未待徐女到庭進行調查訊問，即全盤捨棄不採，且未於判決詳敍捨棄之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈡徐女係自願從事兼差工作，非受上訴人「促令」、「引誘」或「容留」而從事，上訴人行為與刑法第二百三十一條第一項之罪所定構成要件有間，原判決遽認上訴人犯刑法第二百三十一條第三項、第一項之罪，有適用法規不當之違法。㈢依原判決認定之事實以觀，本件並無任何男客係因上訴人所刊登報紙廣告之引誘、媒介、暗示因而為性交易，而依八十八年六月二日修正前之兒童及少年性交易防制條例第二十九條原規定，必須行為人有以媒體廣告為引誘、媒介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果為要件，是依修正前規定，本應諭知無罪之判決，雖新法已修正為不以確生性交易結果為要件，惟比較新舊法結果，自以舊法較有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，應依舊法處斷，即原應為無罪之判決，詎原判決僅就該條例修正前後之刑度輕重予以比較，疏未就二者規定之可罰性範圍併予納入考量比較，致適用修正後現行規定，反而不利於上訴人，原判決有適用法規不當之情形等語。惟查原判決認定上訴人有事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當判決，改判論處上訴人連續在報紙媒體刊登足以引誘、媒介使人為性交易之訊息罪刑，係依憑上訴人於警訊時、檢察官偵查中及第一、二審法院審理中已坦承上開犯行（見偵查卷第六頁、第七頁，一審卷第三十五頁、第三十六頁，原審上更㈠卷第十九頁），核與證人徐玉里於警訊時證述情節相符（見偵查卷第八頁至第十頁），並有上訴人刊登於自由時報之「成嬌美婦兼外可0000000」報紙廣告附卷可資佐證等事證為其論據。並敍明：㈠上訴人後來於原審翻供否認犯罪之詞以及證人徐玉里於第二審法院翻異陳稱：伊僅與男客作純油壓、按摩等語，無非係企圖推卸刑責或廻護之詞，並非可採。㈡上訴人於自由時報刊登之廣告「成嬌美婦兼外可0000000」即暗示有貌美婦女兼差，亦可外帶出場從事性交易之訊息，至為明顯，參以證人徐玉里於警訊時證述：「客人以00－0000000電話聯絡……，服務內容包括裸體陪浴、按摩及姦淫」、「我是八十四年十一月底時，看自由時報廣告版，才以報紙所刊登之電話00－0000000，打電話詢問」、「在經過老闆甲○○媒介下，平均每天約做二個客人」等語，以及上訴人於警訊時供承：伊開設應召站，在自由時報刊登廣告，以電話00－0000000號刊登，客人見報自動打電話與伊聯繫，約定時間、地點後再交易等語等情，足認上訴人有犯意圖營利引誘良家婦女與他人為姦淫常業罪及利用報紙媒體刊登廣告、媒介使人為性交易之罪，其在報紙刊登廣告部分並已有使人為性交易即使徐玉里與不姓詳名男客多人為性交易之結果，惟比較行為時法及裁判時法，以適用現行兒童及少年性交易防制條例第二十九條及八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項第一項為有利於上訴人而適用上開法條論罪，並以上訴人所犯該二罪有方法、結果之牽連關係，而從一重論處上訴人連續在報紙媒體刊登足以引誘、媒介使人為性交易之訊息罪等理由綦詳（原判決據上論斷欄所引用八十八年六月二日修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項，乃八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項之誤寫）。又原判決以上訴人對其犯行已於偵審中供承明確，核與證人徐玉里於警訊時證述情節相符，而認事證明確，足以認定上訴人之犯行，縱於原審未再傳訊徐玉里到庭訊問調查，亦難遽指為有違反證據調查必要性之違誤。其餘上訴意旨，就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項，徒憑己見重為事實之爭辯，亦非適法之上訴理由。上訴意旨指摘各項，核與第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十七日
Ａ