裁判字號：最高法院90年台上字第7604號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七六○四號
上訴人甲○○選任辯護人 劉昌崙 律師
曾威龍 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月十七日第二審判決（八十八年度上訴字第二六一○號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署八十七年度偵字第二五五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○以營利為目的，基於販賣第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之概括犯意，自民國八十六年六月間起至八十七年十二月一日止，在台北市○○路考試院旁郵局及台北縣新店市○○路、中央路口，經 林世峰 以0000000000號或0000000000號行動電話號碼聯絡，連續多次以新台幣（下同）二千元或五千元不等之價格，販賣安非他命與林世峰施用。嗣於八十七年十二月三日晚上七時許，台北市政府警察局保安警察大隊第五中隊巡邏員警 簡永順 、 洪大仁 在台北市○○街、漢口街口見林世峰形跡可疑，而予以盤查後發現其有施用毒品之前科，林世峰乃供出上情（林世峰該違反毒品危害防制條例案件，業經一審以八十八年度毒聲字第六一號裁定其應送勒戒處所觀察、勒戒），並在員警之要求下，向上訴人佯稱欲購買安非他命五千元，而相約在台北縣新店市○○路、中央路口交易，上訴人乃承前販賣安非他命之概括犯意，於同日晚上十時許，攜帶安非他命至上開約定地點林世峰所駕駛之營業用小客車上欲交付與林世峰時，即為埋伏在旁之員警簡永順、洪大仁查獲，除當場在其上衣口袋香煙盒內查獲安非他命九包外，並在移送上訴人至台北市政府警察局中正第二分局時，在其褲子口袋查獲安非他命三包，共查獲淨重計八‧七九公克之安非他命十二包等情。係以上開事實，訊據上訴人坦承有於右揭時地攜帶安非他命欲交付林世峰而為警查獲；且經證人林世峰於警訊、檢察官偵查及一、二審調查時指證不移；復據證人曾雅婕即林世峰之女友於檢察官偵訊時證稱：伊於八十七年九月間及十月間，在台北市○○路圓滿飯店附近，坐在林世峰所駕駛之計程車上，曾見過林世峰向上訴人買安非他命二、三次，……等語無訛；而林世峰遭警查獲其施用毒品後，供出毒品來源，進而要求其以購買毒品為由，相約上訴人交易，致為警查獲等情，亦據警員簡永順、洪大仁於偵查中及一審時證述屬實，核與林世峰所證情節相符；另在上訴人身上查獲之安非他命十二包，經檢驗結果均係甲基安非他命，合計淨重八‧七九公克，有法務部調查局檢驗通知書附卷可按（見一審卷第八十七頁）及該十二包安非他命扣案佐證，事證明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認販賣安非他命之犯行，辯稱：「在伊褲子口袋查獲之安非他命三包，係伊於八十七年十二月一日與林世峰所合買供伊自己施用的，在伊上衣口袋香煙盒內查獲之安非他命九包，則係八十七年十二月三日伊與林世峰一人出五千元，由伊先付五千元後，向一年籍姓名不詳綽號「 阿賓 」之成年男子買來的，正準備交付林世峰時，即為警查獲，而在移送至警局之途中，警員曾接獲「阿賓」打來之電話，可以證明伊與林世峰確實係共同合資向「阿賓」購買毒品，伊未從中獲取利益云云，如何無足採信，亦於理由內加以指駁說明。並敍明上訴人以營利為目的，自八十六年六月間起至八十七年十二月一日止，多次販賣安非他命予林世峰施用，及於八十七年十二月三日與林世峰相約交易安非他命，於交付時即為警查獲等行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條第五項之販賣第二級毒品未遂罪。所犯多次販賣安非他命既遂罪及查獲當次販賣安非他命未遂等犯行，時間緊接，方法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以販賣第二級毒品既遂一罪，並加重其刑。至於上訴人販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。因而認第一審判決適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條之規定，並審酌上訴人之品行、犯罪動機、目的、所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年四月，扣案之毒品安非他命十二包合計淨重八‧七九公克，併予宣告沒收銷燬，認事用法，並無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。另就檢察官移送併辦意旨謂上訴人分別於八十七年九月間、八十七年十一月間、八十八年一月間及八十八年二月六日，在台北市○○區○○路一段二五七巷五號前，以三千元至五千元不等之代價販賣安非他命與 吳欣彥 施用圖利，嗣於八十八年二月十一日晚上七時三十分許，經警在上址查獲，並扣得吸食器一組及殘渣袋四個等情，而認上訴人此部分亦涉有販賣安非他命之罪嫌。惟經審理結果，查無積極證據足資證明上訴人涉有此部分之犯行，因公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，故併敍明不另為無罪諭知之理由甚詳。經核於法尚無違誤。上訴意旨猶執陳詞，謂上訴人係與林世峰合資向「 阿彬 」（阿賓）者購買安非他命後，再行分配，並未營利，與販賣安非他命之情事有別，原審見未及此，採證認事用法實有違背法令云云。對於原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，徒憑己見，漫指原判決違背法令，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十日