最高法院90年度台上字第7600號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7600號刑事判決

裁判日期：民國90年12月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第七六○○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月十二日第二審判決（九十年度上訴字第一○二○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二五五八、二二七五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○成年人利用未滿十八歲之人，以欺瞞之方法，使人施用第三級毒品，累犯罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑法第十條第五項第二款所稱性交，係指以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。原判決事實認定上訴人見自民國八十八年七月初起，於夜間七時三十分至九時三十分（每週三次）至其台北市○○路○段○○號居所，擔任其長子潘○偉英文家教老師之美國籍女子Ａ女（真實姓名年籍詳卷）頗具姿色，竟萌生猥褻之犯意，於同年七月二十一日夜間九時許，Ａ女於上址三樓擔任潘○偉家教之時，在上址二樓利用替Ａ女沖泡咖啡之機會，將其以不詳方法取得，含有麻醉劑
THIAMYLAL及第三級毒品SECOBARBITAL（均為中樞神經抑制劑，可抑制感覺皮質及運動反應，改變大腦功能並產生嗜睡、鎮靜及安眠作用）成分之藥物二顆加入咖啡後，利用其不知情之未滿十八歲次子潘○成（000年0月0日生），將該杯咖啡端予Ａ女飲用，而以欺瞞之方法，使人施用第三級毒品。Ａ女飲下上開咖啡後漸感頭暈不適，勉強撐至九時三十分結束上課，下至二樓時已無法站立，於沙發上睡去，上訴人乃將Ａ女移至其臥房床上，撫摸Ａ女之胸部、性器，將Ａ女之衣物除去，以舌舔觸Ａ女之性器，違反其意願而為猥褻等情。其所憑之證據，係以告訴人Ａ女於偵查中指述「再醒來時，看到 潘某 坐在旁邊，手伸進我的胸部亂摸，我用力把他推開，接下去我被他拉坐起來，我發現他沒穿衣服，我上半身亦被脫掉，他要我摸他，我無力抗拒，後來我覺得潘某要把我（的）褲子脫下來，再醒來時，發現已脫完了，當我發現時，潘某在舔我的下體；接下來我醒來時，發現潘某爬在我身上。」等語及迭於警訊及偵查中指陳翌日感覺下體不舒服、下體疼痛等症狀。而上訴人於警訊時亦供述「我脫完Ａ女的衣服後，就躺在Ａ女的身旁，以手撫摸Ａ女的胸部及下體。」及於一審偵審時供承警訊所言實在。則上訴人除舔Ａ女下體（即性器）外，尚以手撫摸Ａ女下體，其舔Ａ女下體及撫摸時究有無以舌頭或手指進入Ａ女之性器，以致Ａ女下體有不舒服、疼痛之症狀，此攸關上訴人之所為，是否構成上開規定所稱性交之性侵害行為，自有傳訊Ａ女調查審明之必要。原審未加詳查，遽認上訴人所為，係犯刑法第二百二十四條之一對於女子以藥劑違反意願而為猥褻罪，難謂無證據調查未盡之違法。㈡、原判決理由㈤記載本件依積極證據，已足認定上訴人基於姦淫之意圖，以欺瞞之方法，將含有麻醉劑THIAMYLAL及第三級毒品SECOBARBITAL成分之安眠藥物二顆加入咖啡，利用不知情之 潘德成 端予Ａ女飲用，致使Ａ女昏沉而無力反抗後，伸手撫摸Ａ女之胸部、性器，將Ａ女之衣物全部除去，以舌舔觸Ａ女之性器，違反其意願而加以猥褻得逞。部分則記載核上訴人甲○○所為，係犯刑法第二百二十四條之一對於女子以藥劑違反意願而為猥褻罪，及毒品危害防制條例第六條第三項之使人施用第三級毒品罪。公訴人雖認上訴人係犯刑法第二百二十二條第一項第四款之對於女子以藥劑違反意願而為性交罪，起訴法條尚有未合，惟其起訴之基本社會事實相同，應予變更其起訴法條。上訴人所為使人施用第三級毒品之犯行，係其對於Ａ女以藥劑違反意願而為性交犯行之手段，二者間有牽連犯之裁判上一罪關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之使人施用第三級毒品罪處斷各云云。所載理由忽認上訴人意在姦淫（即性交）；忽認上訴人所犯為猥褻行為；忽又以上訴人所為使人施用第三級毒品之犯行，係對於Ａ女以藥劑違反其意願而為性交犯行之手段，前後論斷不一，顯有理由矛盾之違法。又若上訴人意在性交，而對於Ａ女以藥劑違反其意願為性交手段，而已着手實行，即已施用上述藥劑，使Ａ女昏沉而無力反抗後，伸手撫摸Ａ女之胸部、性器，將Ａ女之依物全部除去，以舌舔Ａ女之性器，縱令尚未以其性器進入Ａ女之性器（據Ａ女指述其醒來時，發現上訴人爬在其身上，前述一原判決憑以認定上訴人犯罪之證據），仍應論以刑法第二百二十二條第二項、第一項第四款之未遂罪。原判決變更檢察官起訴法條，認上訴人係犯同法第二百二十四條之一對於女子以藥劑違反其意願而為猥褻罪，並有判決適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十九日
Ｋ