裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第285號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度簡上字第285號上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告賭博案件，不服本院高雄簡易庭99年度審簡字第2096號中華民國99年5月6日第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第7536號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案之內載賭博軟體之電腦伍台（含主機、螢幕、鍵盤）、下注單伍張、對帳單貳張、記帳單壹張、本票貳張（發票人分別為 余宗憲 、 朱吉盛 ，發票日均為九十八年十一月二十六日，票號分別為二七九二七九號、六四三０二七號，票面金額分別為新臺幣陸萬捌仟元、貳萬捌仟肆佰元），均沒收。
事實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子，共同基於與不特定人賭博財物及意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博之犯意聯絡，自民國（下同）98年7月中旬某日起，由「阿龍」提供「TS運動網」運動簽賭網站（網址：http://ts9
988.net/）帳號、密碼予乙○○交付不特定人用以登入上揭網站簽賭，乙○○則將不知情之岳母 陳秀雪 所出資經營之「福九彩券行」（址設高雄市○○區○○路○○○號）供作代理經銷站，並擺設其所有內載賭博軟體之電腦，聚集不特定多數人，在「福九彩券行」使用上開電腦經網際網路連線至上揭「TS運動網」，由賭客登入該網站進行以國外職業棒球類、籃球、足球、網球、冰球、賽馬等運動比賽結果之賭博行為，每注以新臺幣（下同）100元至8萬元不等，凡押中比賽結果者，可得依賠率表計算賭金，未押中者，所繳之賭金即全歸「阿龍」所有，乙○○則在賭金中抽取1.6%佣金。嗣於99年2月25日14時5分許，為警持搜索票至上址查獲，並扣得當場簽賭使用之下注單5張，及乙○○所有用以供作簽賭使用內載賭博軟體之電腦5台（含主機、螢幕、鍵盤）、對帳單2張、記帳單1張，余宗憲及朱吉盛分別因簽賭所交付乙○○之本票2張（發票日均為98年11月26日，票號分別為279279、643027號，票面金額分別為68,000元、28,400元）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官及被告於本院行準備程序時，均不爭執其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、認定事實：上揭事實業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人陳秀雪、余宗憲、 潘志和 、 劉惠櫻 、 陳最 、 黃思榮 、 高朝盟 、 蔡銘祥 、 江欣承 於警詢證述相符（見警詢卷第13頁至第15頁、第22頁至第23頁、第28頁至第
30頁、第32頁至第50頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、電腦列印對帳單、手寫記帳單、下注單、余宗憲、朱吉盛分別簽發之本票影本、福九彩券行執行及經營運動簽賭網站電腦畫面照片23張、營利事業登記證影本、經營權讓渡證書影本可憑（見警詢卷第70頁至第92頁），本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪部分：㈠刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪，①本不以有形空
間供公眾出入者為限；該條所謂「提供賭博場所」，應指提供聯繫賭博意思之空間而言；該空間則應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博，核亦與刑法第268條之「提供賭博場所」之意相符。②是以傳真或電話簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度台非字第214號判決參照）。
㈡又刑法第268條後段之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係
指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話之方式供人簽賭之行為，亦屬之。
㈢①是核本件被告聚集不特定多數人，並在公眾得出入之「福
九彩券行」擺設內載賭博軟體之電腦，供不特定人上網登入「TS運動網」之無形空間，與「阿龍」以職業競賽輸贏之偶然機率決定錢財輸贏之行為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。②被告與綽號「阿龍」之成年男子之間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。③⑴又按學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。⑵被告自98年7月中旬起至99年2月25日為警查獲止，所為共同賭博、共同圖利供給賭博場所、共同圖利聚眾賭博之犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，為前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認均各僅成立一罪。⑶又被告所犯共同意圖營利供給賭博場所、共同意圖營利聚眾賭博及共同賭博3罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為。又其一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之共同意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、科刑部分：㈠爰審酌被告貪圖小利，利用岳母合法出資經營之「福九彩券
行」從事對社會大眾欠缺保障的網路簽賭行為，不僅戕害合法經營彩券的公益形象，陽奉陰違的作法更打擊民眾堅守法治的決心，助長社會不良風氣，惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且犯後坦承犯行，態度良好，及其犯罪手段、目的、營利之時間等一切情狀，本於刑事訴訟法第370條所定「由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，原審適用法條既無不當，本件又係被告上訴，爰依原審判決量處如主文所示之刑，並參酌被告之資力及智識程度，諭知易科罰金之折算標準。
㈡又查被告前未受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表
附卷可佐，茲念其僅因一時失慮，以致誤罹刑章，諒以經此偵、審程序，理當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，另為使其記取教訓，併命被告向公庫支付新臺幣（下同）5萬元，以資懲儆。
㈢①扣案之下注單5張（按該簽單上記載數字號碼等資料），
為當場賭博之器具（最高法院87年度台非字207號判決意旨參照），應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。②另⑴扣案之內載賭博軟體之電腦5台（含主機、螢幕、鍵盤）、對帳單2張、記帳單1張，為被告供本案犯罪所用之物，⑵本票2張（發票日均為98年11月26日，票號分別為279279、643027號，票面金額分別為68,000元、28,400元）係余宗憲、朱吉盛積欠被告之賭債所開立而交付被告收執，則係被告因犯罪所得之物，業據其於警詢及本院審理時供承在卷，應分別依刑法第38條第1項第2款、第3款宣告沒收。
四、撤銷原審判決之理由：㈠原審判決認定被告有罪予以論罪科刑，除沒收扣案之12萬5千元以外，並無不當，且未經檢察官上訴，被告上訴亦未指摘，㈡惟就扣案之12萬5千元，①係員警自被告置放於櫃臺內之公事包內所起出，此經被告於警詢及本院審理時所供述，經本院翻攝員警查獲現場所錄影之光碟畫面，亦未見係自櫃臺上起出該12萬5千元（見本院卷第34頁至第42頁），顯見該12萬5千元並非擺放於賭櫃之財物，原審判決就此依刑法第266條第2項之規定宣告沒收，已有未洽，被告上訴意旨就此指摘原審判決不當，即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判；②此外，⑴經本院核對查扣之對帳單（見警詢卷第74頁至第78頁），未見有查核相符之金額；⑵且經證人即華南銀行北高雄分行行員甲○○到庭具結證述被告平時即每月一次至二次前往銀行以1000元兌換500元及50元零錢，金額約1萬元至2萬元不等，99年農曆過年前則兌換較多零錢，但不超過5萬元，過完年則比較少，大概是1次等語（見本院卷第52頁至第55頁）；⑶再以查扣之12萬5千元係50張500元及100張1000元所組成，與前揭對帳單上簽帳金額合計有百元以下之數字不符，又無其他證據足以證明係被告因本件犯罪所得之物，是檢察官於聲請簡易判決處刑書聲請本院依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定宣告沒收，亦有不合，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第
1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中華民國99年10月29日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官王參和法官楊智守以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年10月29日
書記官蔡毓琦附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。