裁判字號：最高法院95年台上字第2125號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二一二五號
上訴人甲○○
170巷30號（現另案在台灣高雄監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二七七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國九十三年一月中旬某日，在高雄市○○區○○路與自立路口，以新台幣（下同）一萬元，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿牽」之成年男子販入半兩甲基安非他命；又於同年月下旬某日，在同址以二十餘萬元，再向綽號「阿牽」者，販入三兩多之第一級毒品海洛因，並將之藏放在高雄市○○區○○路○○○巷○○號二十樓之十一其租處內；除部分供己施用外，其餘伺機販賣。繼之於九十三年二月二日下午三時五十分許，又承上開同一犯意，駕駛五五五九－GP號自用小客車前往高雄縣鳳山市○○路○○○號麗馨汽車旅館後面工地，以四十八萬元、八萬元，向綽號「阿牽」之男子，同時販入海洛因十一包（驗後淨重一六一點三九公克）及甲基安非他命二包（其中一包驗後淨重二二一點七公克，另一包驗後淨重零點一一公克）後，駕駛上開自用小客車欲進入麗馨汽車旅館二０五室與友人 陳坤勇 商談借錢事宜時，經警當場查獲，並在該自用小客車內起獲以白色紙袋包裝之上開甫販入之海洛因、甲基安非他命及上訴人所有預備分裝甲基安非他命及海洛因所用之夾鏈袋一包、壓模工具一組、電子磅秤一台等物；警方復經上訴人同意，於同日下午四時三十分許，前往上址租處搜索，起出上訴人所有海洛因十八包（驗後淨重十五點一八公克）、甲基安非他命二包（其中一包內有五小包，驗後總淨重五點五三公克，另一包驗後淨重一點零五公克）、大夾鏈袋、中夾鏈袋及小夾鏈袋各一包等物。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改依想像競合犯從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑），固非無見。
惟查：（一）按單一性案件由於刑罰權單一，就其全部事實自不得割裂，而應合一審判，此類案件之追訴審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項之規定自明。是以運輸第二級毒品之持有事實，持有毒品部分當然吸收於運輸行為之內；於此種有吸收關係實質上一罪之情形，如其中一部分不能證明犯罪，祇須於有罪判決之理由內闡明該部分不予論罪，無庸於主文內更為無罪之諭知。於此情形，法院如於判決主文為數項諭知，固屬贅載，如上訴權人僅就其中一部判決上訴，他部判決形式上雖已確定，但不發生實質確定力，基於單一性案件上訴不可分原理，上級審法院仍應就全部事實合一裁判。本件第一審判決對於檢察官起訴上訴人運輸第二級毒品甲基安非他命二包（共重約二百三十三點五公克）之事實，認此部分係以營利目的而販入、持有上開甲基安非他命，而觸犯販賣第二級毒品罪（依想像競合犯從一重之販賣第一級毒品罪處斷），乃竟另就其被訴運輸罪嫌部分，於
主文內諭知無罪，自屬贅餘。上訴人雖僅就販賣毒品部分，提起第二審之上訴，依首揭說明及刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，其效力應及於有關係之他部（運輸部分之事實），並無同一案件一部已經判罪確定之可言，原審仍應就包括運輸在內全部事實為合一裁判。故原判決既認定第一審此部分之判決不當，自應將第一審判決關於連續販賣第一級毒品及被訴運輸第二級毒品部分撤銷，自為判決（如認運輸部分不成立犯罪，於理由內說明該部分不予論罪），方始適法。乃原審竟僅將第一審判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，已有違誤，復於理由內載敘「原（第一審）判決雖誤將運輸第二級毒品部分諭知無罪，但其無罪之效力不及於販賣第二級毒品有罪部分，且運輸第二級毒品之事實與販賣第二級毒品之基本事實同一，只是適用法條不同，故對販賣第二級毒品部分之上訴，其效力亦及於運輸第二級毒品無罪部分，該運輸第二級毒品部分並非已確定」等由，其論述理由與主文互不一致，亦屬可議。（二）訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問及其他不正方法；又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，方得為證據，此觀刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項之規定甚明。依原審勘驗上訴人警詢筆錄之錄音帶結果，顯示：「被告（上訴人，下同）製作筆錄時有出現疑似毒癮發作流鼻水、精神不濟情形，且製作筆錄之警員曾經請被告解釋為何有此情形，被告回答稱因人比較累，比較疲倦，而且製作筆錄已十幾個鐘頭，當然覺得累，當警員向被告再次確認是不是毒癮發作時，被告則回答不是」等情，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第六九頁）。如若無訛，原審未查明警詢是否已達到疲勞訊問之程度？而影響該警詢筆錄自白之任意性，遽以上訴人之警詢筆錄並非毒癮發作情況下所製作，為認定上訴人販賣毒品所憑之證據，自非適法，併有調查未盡之違法。
（三）依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，於告知上訴人罪名之相關規定、調查證據程序之最後，準用同法第二百八十八條第三項規定，就被訴事實訊問被告。此項被訴事實之訊問，其訊問範圍，除起訴書所記載之犯罪事實外，包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實。本件依審判筆錄之記載，原審於審判期日，僅就第一審所認定之販賣第一級、第二級毒品部分，訊問上訴人；對於檢察官所起訴之意圖販賣而持有第一級毒品，及運輸第一級、第二級毒品部分，並未於審判期日依前揭法條規定，訊問上訴人，使其陳述有利之事實，指出證明之方法，所踐行之審判程序難謂為適法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決附表一編號７、８所載之包裝袋，其所引之法務部調查局鑑定通知書，經核對卷證資料，似係倒置誤載，案經發回，於更審時宜併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十五日
V