裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年訴字第307號刑事判決
裁判日期：民國108年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度訴字第307號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告林明南選任辯護人林志嵩律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4344號、108年度偵字第4721號），本院判決如下：
主文林明南犯如附表罪刑欄所示之罪，各處如附表罪刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、林明南明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以門號0000000000號之行動電話作為對外聯繫毒品交易之工具，於附表所示之時間、地點，販賣愷他命予附表編號1至5所示之人（各次販賣之時間、地點、對象、數量、金額及販賣所得均詳如附表編號1至5所載）。嗣經警對林明南所持用上開門號及宋 志宏 所持用之行動電話0000000000號實施通訊監察，並於民國108年8月2日6時30分許，至林明南位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號住處搜索，扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、被告林明南及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第59、60頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時（見本院卷第58、80頁）坦承不諱，核與證人 宋志宏 、 陳龍榜 於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第13至21、25至29頁、他字卷第142至143頁、169至170頁），復有門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（見警卷第48至138頁）、本院搜索票、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見警卷第194至220頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年8月16日慈大藥字第108081604號函暨檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄表、採尿同意書（見警卷第170至173頁、第221至225頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年8月12日慈大藥字第108081263號函暨鑑定書、宜蘭縣政府警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（警卷第177至180頁）等附卷可稽，另有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑；又上開證人宋志宏、陳龍榜對於渠等於附表所示時、地向被告購買第三級毒品愷他命之情事已證述綦詳，且被告亦坦認有如附表編號1至5所示販賣愷他命等犯行，並參酌上開通訊監察譯文之內容，足徵證人宋志宏、陳龍榜所證述被告確有如附表所示販賣愷他命之情事尚非憑空虛捏，應堪採信；再比對上開通訊監察譯文與證人宋志宏、陳龍榜之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人宋志宏、陳龍榜之證述，而擔保證人宋志宏、陳龍榜前開所述被告有如附表編號1至5所示販賣愷他命之真實性。足徵被告上開任意性自白與事實相符，其所涉販賣愷他命犯行均堪以認定。
二、復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品愷他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而毒品愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告分別販賣第三級毒品愷他命予附表所示之人之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第三級毒品之犯意，亦堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示5次販賣第三級毒品愷他命犯行均堪予認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣或轉讓。故核被告如附表編號
1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告如附表所為5次犯行、犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。
（二）又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨）。本件被告如附表編號1至5所示販賣第三級毒品之犯行，金額非鉅、所得不多，且販毒次數僅為5次，販賣對象亦僅為宋志宏、陳龍榜二人，且主要均係與宋志宏一人交易，應可比為單純毒友間之互通，雖被告販賣行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，認若判處最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定均酌減其刑。
（三）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣愷他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後直至本院準備程序始坦承犯行之態度、素行、犯罪動機、目的、手段、所得，並考量被告自陳之前從事鐵工、已婚、有1名子女之生活狀況，以及國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表各編號罪刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
（一）查刑法第2條、第11條、第38條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第1、2項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1第1項亦定有明文。另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月
1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文。又毒品危害防制條例配合刑法修正，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，該條例第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是毒品危害防制條例第19條所定沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具規定「應沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條、第19條修正理由可參），足認毒品危害防制條例第19條第1項所定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。
（二）扣案之行動電話1支（含扣案門號0000000000號之SIM卡
1張），係被告所持用，且係供其於如附表編號1至5所示販賣第三級毒品交易聯繫使用，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第79頁），復有各次通訊監察譯文可佐，自應依毒品危害條例第19條第1項規定諭知沒收。被告如附表編號1至5所示各次販賣愷他命所得金額分別詳如附表編號1至5「行為」欄所示，此均為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於如附表編號1至5所示各次販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號2所示販賣愷他命予證人宋志宏、陳龍榜之金額2000元，其中1000元係被告同意證人宋志宏賒欠而未向前開證人收取等情，業據被告於審理時供述明確，是就該次認定被告實際犯罪所得為1000元，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國108年11月22日
刑事第五庭審判長法官陳嘉年
法官張文愷法官程明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雪琴中華民國108年11月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬────┬────┬─────────┬─────────┬──────┐│編號│時間│地點│對象及其│行為│罪刑│譯文頁次│││││使用門號││││├──┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┼──────┤│1│108年5│宜蘭縣頭│宋志宏│林明南於108年5月│林明南販賣第三級毒│警卷第108頁│││月19日凌│城鎮金面│門號0000│19日凌晨0時50分許│品，處有期徒刑參年││││晨1時3│路355之│000000號│，以其持用之門號09│陸月。扣案之行動電││││分許│11號旁之││00000000號行動電話│話壹支（含門號○○│││││ 鴿舍 ││與宋志宏持用之門號│00000000號│││││││0000000000號行動電│SIM卡壹張）沒收；│││││││話聯繫後，於左揭時│未扣案之犯罪所得新│││││││、地，以1000元之價│臺幣壹仟元沒收，於│││││││格，販賣第三級毒品│全部或一部不能沒收│││││││愷他命1包予宋志宏│或不宜執行沒收時，│││││││。│追徵其價額。││├──┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┼──────┤│2│108年5│宜蘭縣頭│宋志宏│林明南於108年5月│林明南販賣第三級毒│警卷第109至│││月25日22│城鎮四十│門號0900│25日17時21分許，以│品，處有期徒刑參年│111頁│││時許│甲養殖區│000000號│其持用之門號000000│陸月。扣案之行動電│││││內魚塭路││0000號行動電話與宋│話壹支（含門號○九│││││旁│陳龍榜│志宏持用之門號0000│0000000龍號│││││││000000號行動電話聯│SIM卡壹張）沒收；│││││││繫後，於左揭時、地│未扣案之犯罪所得新│││││││，以2000元之價格，│臺幣壹仟元沒收，於│││││││販賣第三級毒品愷他│全部或一部不能沒收│││││││命1包予宋志宏及陳│或不宜執行沒收時，│││││││龍榜，林明南當場收│追徵其價額。│││││││取1000元現金（另10││││││││00元賒欠）。│││├──┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┼──────┤│3│108年6│宜蘭縣頭│宋志宏│林明南於108年6月│林明南販賣第三級毒│警卷第112至│││月2日21│城鎮四十│門號0900│2日20時38分許，以│品，處有期徒刑參年│113頁│││時22分許│甲養殖區│000000號│其持用之門號000000│陸月。扣案之行動電│││││內魚塭路││0000號行動電話與宋│話壹支（含門號○九│││││旁││志宏持用之門號0000│00000000號│││││││000000號行動電話聯│SIM卡壹張）沒收；│││││││繫後，於左揭時、地│未扣案之犯罪所得新│││││││，以1000元之價格（│臺幣壹仟元沒收，於│││││││起訴書誤載為2000元│全部或一部不能沒收│││││││，業經公訴檢察官當│或不宜執行沒收時，│││││││庭更正），販賣第三│追徵其價額。│││││││級毒品愷他命1包予││││││││宋志宏。│││├──┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┼──────┤│4│108年6│宜蘭縣頭│宋志宏│林明南於108年6月│林明南販賣第三級毒│警卷第72頁│││月25日20│城鎮金面│門號0900│25日19時29分許，以│品，處有期徒刑參年││││時43分許│路355之│000000號│其持用之門號000000│陸月。扣案之行動電│││││11號旁之││0000號行動電話與宋│話壹支（含門號○九│││││鴿舍││志宏持用之門號0000│00000000號│││││││000000號行動電話聯│SIM卡壹張）沒收；│││││││繫後，於左揭時、地│未扣案之犯罪所得新│││││││，以1000元之價格，│臺幣壹仟元沒收，於│││││││販賣第三級毒品愷他│全部或一部不能沒收│││││││命1包予宋志宏。│或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。││├──┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┼──────┤│5│108年7│宜蘭縣頭│宋志宏│林明南於108年7月│林明南販賣第三級毒│警卷第98頁│││月7日13│城鎮頭城│門號0900│7日13時9分許，以│品，處有期徒刑參年││││時24分許│海水浴場│000000號│其持用之門號000000│陸月。扣案之行動電│││││附近某處││0000號行動電話與宋│話壹支（含門號○九│││││││志宏持用之門號0000│00000000號│││││││000000號行動電話聯│SIM卡壹張）沒收；│││││││繫後，於左揭時、地│未扣案之犯罪所得新│││││││，以1000元之價格，│臺幣壹仟元沒收，於│││││││販賣第三級毒品愷他│全部或一部不能沒收│││││││命1包予宋志宏。│或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。││└──┴────┴────┴────┴─────────┴─────────┴──────┘