裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1415號刑事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1415號上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1666號，中華民國94年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第13050號、第13051號、第13364號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○意圖販賣而持有第二級毒品、未經許可持有槍枝暨定應執行刑部份及甲○○部份均撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑柒年，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾壹包（原合計淨重玖佰參拾肆點參公克，經鑑定耗損零點參柒公克，餘玖佰參拾參點玖參公克）及第二級毒品甲基安非他命殘渣袋貳只，均沒收銷燬之，分裝袋伍包、電子磅秤壹台、毛刷貳支均沒收。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日；扣案之仿BERETTA半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身組合土造金屬滑套及土造金屬槍管改造而成可擊發子彈之改造手槍壹支（含彈匣貳個）、制式子彈拾肆顆、土造子彈拾伍顆（原有貳拾參顆，經試射耗損捌顆）均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部份與上訴駁回連續轉讓第二級毒品安非他命，所處有期徒刑捌月部份，應執行有期徒刑捌年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾壹包（原合計淨重玖佰參拾肆點參公克，經鑑定耗損零點參柒公克，餘玖佰參拾參點玖參公克）及第二級毒品甲基安非他命殘渣袋貳只，均沒收銷燬之，分裝袋伍包、電子磅秤壹台、毛刷貳支、仿BERETTA半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身組合土造金屬滑套及土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹支（含彈匣貳個）、制式子彈拾肆顆、土造子彈拾伍顆（原有貳拾參顆，經試射耗損捌顆）均沒收。
甲○○幫助販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。
事實
一、乙○○基於概括犯意，自民國93年8月初起至同年月13日止，在桃園縣中壢市雙橡園汽車旅館（下稱雙橡園旅館）及香車旅館等處，連續多次將第2級毒品安非他命無償轉讓胞弟甲○○施用（甲○○施用安非他命部份，業經原審法院裁定觀察勒戒）。
二、乙○○另因積欠年籍、姓名不詳綽號「狗肉」之成年男子賭債，竟與「狗肉」共同意圖營利，於93年8月14日凌晨2時許，在國道1號公路下基隆交流道後第1個紅綠燈附近路旁，自「狗肉」收取淨重934.3公克之安非他命，伺機販賣；並另收受海洛因3小包（合計淨重1.53公克）供己施用（乙○○施用安非他命、海洛因部份，業經原審法院裁定觀察勒戒）。復基於防身目的，向「狗肉」收取仿BERETTA半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身組合土造金屬滑套及土造金屬槍管改造而成可擊發子彈之改造手槍1支（含彈匣2個）、制式子彈14顆、土造子彈23顆，並未經許可，持有該等槍彈。乙○○於取得上開槍彈及毒品後，分別將該改造手槍及9顆子彈、2包安非他命及3小包海洛因藏於黑色手提包中，其餘子彈放置於7788－HG號自用小客車前座椅背後方置物袋，剩餘安非他命則存放於大型行李袋內，並於當日上午11時許，攜帶上開手提包及行李袋，駕駛7788－HG號自用小客車前往雙橡園旅館，與甲○○會面。甲○○明知上情，竟仍基於幫助之犯意，於同日中午12時許，駕駛該車搭載乙○○攜帶上開毒品及槍彈，返回中壢市○○路雙連1段176號11室乙○○居處，並負責拿取手提包（內含改造手槍1支、子彈9顆、安非他命2包及海洛因3小包）進屋放置床上；另行李袋則由乙○○負責揹運。乙○○於進入屋內後，即著手分裝安非他命，供販賣之用。嗣於當日下午3時40分許，經警持原審法院簽發之搜索票前往搜索後查獲，當場扣得海洛因3小包（合計淨重1.53公克）、已由乙○○分裝之安非他命21包（合計淨重
934.3公克）、及乙○○所有供販賣所用之安非他命殘渣袋2個、分裝袋5包、電子磅秤1台、毛刷2支、仿BERETTA半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身組合土造金屬滑套及土造金屬槍管改造而成可擊發子彈之改造手槍1支（含彈匣2個）、制式子彈14顆、土造子彈23顆等物。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴駁回（即乙○○轉讓第2級毒品安非他命）部份：
一、上開轉讓安非他命之事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查及原審坦承不諱，而上訴人即被告甲○○確有施用安非他命，並經原審法院裁定觀察、勒戒，有原審法院94年度毒聲字第464號裁定在卷可稽。足見被告乙○○自白轉讓被告甲○○安非他命施用，確與事實相符。雖被告乙○○於本院審理時改稱：安非他命是放在皮包裡面，是甲○○自己拿去吸的，並沒有主動拿給他等語。惟被告乙○○於警詢、偵查及原審均坦承有提供被告甲○○安非他命施用之犯行，且被告甲○○與被告乙○○為親兄弟關係，縱被告甲○○係自行於被告乙○○皮包拿取安非他命施用，亦屬被告乙○○默許所致。足證被告乙○○於本院所辯，顯係卸責之詞，不足採信。事證明確，被告乙○○轉讓安非他命犯行堪以認定。
二、核被告乙○○此部份所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪。被告乙○○持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○先後多次轉讓安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。公訴人雖僅起訴被告乙○○於93年8月11日起始連續轉讓被告甲○○安非他命，惟被告乙○○自93年8月初起至同年月11日止之期間內，亦有連續轉讓被告甲○○安非他命之犯行（見原審卷第188頁），復與起訴部份有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
三、原審調查結果，就被告乙○○此部份犯行，適用毒品危害防制條例第8條第2項、刑法第56條，刑法第11條規定，同時審酌被告乙○○平日素行、犯罪動機、所生危害及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告乙○○上訴，否認有轉讓安非他命犯行，為無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部份：
一、乙○○部份：
（一）持有槍彈部份：
１、被告乙○○於警詢供稱：警員於93年8月14日在我位於中壢市○○路雙連1段176號11室住處床上所查扣的貝瑞塔手槍、彈匣、子彈都是我的（見第13051號偵查卷第5頁背面）；及至偵查中供稱：今天警察查扣的東西都是我的，槍是朋友「狗肉」給的，槍枝是防備用的（見第13051號偵查卷第28頁至第29頁）；迨至原審供稱：我承認檢察官起訴的犯罪事實（見原審卷第47頁）。被告乙○○於警詢、偵查及原審均坦承為防身之用，而向「狗肉」取得扣案槍、彈，並持有在身。且扣案改造槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均有殺傷力，亦有該局93年9月21日刑鑑字第0930175221號槍彈鑑定書在卷可稽（見第13051號偵查卷第86頁至第89頁）。事證明確，被告乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行堪以認定。
２、按被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，並於94年1月26日經總統公布，而於00年0月00日生效，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例刪除舊法第11條，並於修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項增列：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者（註：指鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍者，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，比較新舊法之結果，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定較有利於被告。依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定論處。核被告乙○○此部份所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（第12條未修正）。被告乙○○以一行為同時持有槍枝及子彈，為想像競合犯，應從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論。
（二）販賣安非他命部份：訊據被告乙○○於本院固坦承於93年8月14日凌晨2時許，駕駛7788－HG號自用小客車，前往國道1號公路下基隆交流道後第1個紅綠燈附近路旁，自不詳姓名綽號「狗肉」男子收取扣案之安非他命後，再於當日上午11時許，駕車前往雙橡園旅館與被告甲○○會面。迨於同日中午12時許，攜帶上開毒品，由被告甲○○駕車載送返回位於中壢市○○路雙連1段176號11室住處內，嗣為警於上址起出扣案之安非他命等情，然矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：扣案的安非他命，是綽號「狗肉」男子寄放的，並沒有販賣安非他命的意思等語。惟查：
１、被告乙○○於警詢供稱：警員於93年8月14日在我位於中壢市○○路雙連1段176號11室住處床上所查扣的分裝袋、安非他命、安非他命殘渣袋、電子磅秤、安非他命吸食器都是我的，我是今天凌晨到基隆交流道口，跟綽號「狗肉」男子以100萬元購得的。我欠「狗肉」錢，「狗肉」就叫我販賣毒品來還債。警方所查扣的帳冊，也是我的，是我所記載的（見第13051號偵查卷第5頁背面至第6頁）；及至偵查中供稱：今天警察查扣的東西都是我的，安非他命是我昨晚在基隆交流道口，朋友「狗肉」給的。「狗肉」會把上開物品交給我，是因為我跟他賭博，不知道輸給他多少錢，他就把上開物品交給我，要我幫他賣。他交給我這些東西，我並沒有付錢給他，他只有告訴我說安非他命1兩要賣兩萬元。我是今天下午將上開物品置於查獲地點的，當時是我弟弟開車載我去查獲地，接著由我背進去的。我弟弟不知道「狗肉」交給我上開物品，我昨晚叫我弟弟在雙橡園旅館睡覺，我1個人開車去找「狗肉」（見第13051號偵查卷第28頁至第29頁）；迨至原審先後供稱：「警方扣到的全部毒品，都是「狗肉」的小弟拿給我的，他有叫我出售。「狗肉」說如果我的毒品沒有了，他會叫小弟拿給我。分裝袋是我自己買的，因為買來的毒品很多，為了方便施用，要把它分裝成小包。上述的分裝袋，我用來裝安非他命，扣到的殘渣袋就是我原來取得大量安非他命的包裝袋，我分裝成小包後就丟在旁邊。電子秤也是我的，是為了要知道自己取得多少毒品。」、「我承認檢察官起訴的犯罪事實，我持有這些毒品，是因為一方面我可以自己施用，一部份可以販賣得利。殘渣袋裡面裝的是安非他命。」（見原審卷第18頁至第21頁、第47頁至第49頁）。被告乙○○於警詢、偵查及原審已坦承因積欠綽號「狗肉」男子賭債，乃應「狗肉」男子所請，代為販賣安非他命，並於上開時地向「狗肉」之人取得扣案安非他命，準備販賣他人。
２、被告乙○○為警查獲時所扣得之結晶物質，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈安非他命陽性反應，合計淨重934.3公克，有該局93年11月8日刑鑑字第0930175854號鑑驗通知書1件在卷可稽（見原審卷第103頁）。再扣案之安非他命經原審法院當庭勘驗結果：於搜索地點桌上所扣得之12包安非他命，其中7包重量均為35.5公克、另有2包為35.4公克、其餘3包則分別為35.6公克、35.9公克及18公克，即除18公克之1包外，其餘已分裝完妥之安非他命重量均大致相同等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第171頁至第172頁）。又證人即本件查獲警員 張仁慶 於原審證稱：我們於93年8月14日上午已前往桃園縣中壢市○○路雙連1段176號旁埋伏，直到下午2點20分左右，才看到7788-HG號自用小客車回來，並停在住宅旁的水泥空地。我們看到乙○○、甲○○下車時，甲○○開車帶了1個如第13050號偵查卷第22頁所示的黑色手提包，乙○○則背了1個大的旅行包。他們一下車就從側門進入屋內，我們來不及跟上盤查，就在外面等，約過10分鐘後，就看到甲○○打開車後行李箱不知道要拿什麼東西，我就下車走上前，甲○○似乎有聽到我關車門的聲音，有探頭往前看，我於距離甲○○約2、3公尺處，出示服務證、警徽及警槍，表明警察身分，甲○○隨即轉頭向草叢逃跑，我與另1名同仁 江偉誠 往前追，追約10公尺我就跌倒，另1個警員 邱明中 隨後趕上，而與江偉誠一同攔下甲○○，攔下後我等出示證件及搜索票，請甲○○配合並帶同上樓執行搜索，當場查獲毒品及槍枝，遂依據準現行犯之規定逮捕甲○○，並附帶搜索7788-HG號自用小客車。我一進入搜索地點，就看見乙○○蹲著將報紙舖在地上分裝毒品，報紙上還散落一些空的分裝袋，電子秤放在桌上，現場扣得之安非他命經秤重結果，有多包重量均約為1兩（即37.5公克）左右等語（見原審卷第128頁至第133頁、第139頁至第141頁）。依上開事證所示，被告乙○○向「狗肉」取得安非他命達21包，合計淨重高達934.3公克，同時備置分裝袋及電子磅秤等販賣工具，並於將安非他命帶至住處後，隨即著手分裝重量大約相同之小包，足見被告乙○○於警詢、偵查自白取得扣案之安非他命，係供販賣之用，確與事實相符。況被告乙○○供稱與綽號「狗肉」男子因賭博相識，不知真實姓名、年籍及住居所，2人交情非深，則綽號「狗肉」男子當無可能無端將數量龐大之安非他命寄放於被告乙○○，並提供槍彈防身之理。被告乙○○辯稱扣案之槍彈及毒品均為綽號「狗肉」男子所寄放，顯係卸責之詞，不足採信。事證明確，被告乙○○販賣安非他命犯行堪以認定。
３、查被告乙○○係受綽號「狗肉」男子之託，代為販賣扣案之安非他命，被告乙○○並已著手分裝，足見被告乙○○於取得安非他命時，即與「狗肉」男子有共同販賣安非他命之犯意聯絡。惟因卷內並無證據證明被告乙○○業已出售他人，自應止於未遂。核被告乙○○此部份所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第2級毒品未遂罪。被告乙○○持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與「狗肉」男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○已著手於販賣行為而未遂，應依未遂犯規定減輕其刑。至被告乙○○持有扣案槍彈係為防身之用，與販賣安非他命間，主觀上係基於不同之犯意，客觀上亦無目的方法之關係，被告乙○○此2部分犯行間，顯無牽連犯裁判上一罪關係，應予分論併罰。公訴人雖起訴被告乙○○此部份係犯意圖販賣而持有第2級毒品罪，惟與被告乙○○所犯販賣第2級毒品未遂罪，基本事實同一，起訴法條應予變更。
（三）原審對被告乙○○此部份論罪科刑，固非無見。惟被告乙○○所為，係犯販賣第2級毒品未遂罪，原審論以意圖販賣而持有第2級毒品罪，顯有未洽。再被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條關於未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，業已修正。原審未及比較適用，亦有未當。被告乙○○上訴，否認有販賣安非他命犯行，固無可取。惟原判決此部份既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○平日素行、犯罪動機、所生危害及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並與上訴駁回部份定應執行刑，以示懲儆。扣案之安非他命
21包（合計淨重934.3公克，其中0.37公克供鑑定耗損，餘933.93公克），為毒品危害防制條例所規定之毒品；扣案之安非他命殘渣袋2只，其上所附著之安非他命殘渣已無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併沒收銷燬之；另扣案之分裝袋5包、電子磅秤1台、毛刷2支為被告乙○○所有，並供本件犯罪所用之物，業據被告乙○○供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。又扣案之仿BERETTA半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身組合土造金屬滑套及土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣2個）、制式子彈14顆、土造子彈15顆（原有23顆，經試射耗損8顆，已失違禁物性質），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至其餘扣案之計算機1台、湯匙1支、研磨器1台、壓製器1台、研磨器1組、帳冊2本等物，被告乙○○固承認為其所有，然否認與本件犯罪有關，復無證據證明係被告乙○○犯罪所用之物，尚無從宣告沒收，併予敘明。
二、被告甲○○部份：
（一）訊據被告甲○○固坦承於93年8月14日上午11時許，與被告乙○○於雙橡園旅館會面，並於同日中午12時許，駕駛7788－HG號自用小客車，搭載被告乙○○攜帶扣案之毒品及槍彈，返回中壢市○○路雙連1段176號11室被告乙○○住處等情，然矢口否認有幫助被告乙○○販賣安非他命之犯行，辯稱：是因為車子的大牌被扣，所以叫乙○○去載，後來因為乙○○身體不舒服，才幫忙開車，下車時是幫忙揹大型行李袋，不是拿黑色手提包，不知乙○○持有毒品及槍彈等語。被告原審指定辯護人另辯稱：被告甲○○及7788-HG號自用小客車均非本件搜索票所記載之搜索對象，本件扣押物品對被告甲○○並無證據能力等語。
（二）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；而因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論；又司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具，刑事訴訟法第88條、第130條分別定有明文。查本件警方所持搜索票上記載之受搜索人姓名為乙○○，受搜索範圍為桃園縣中壢市○○路雙連1段176號及Z8-5953號自用小客車，並不含被告甲○○及7788-HG號自用小客車，固有原審法院93年度聲搜字第702號搜索票在卷可稽（見第13050號偵查卷第13頁）。惟證人即查獲本件之員警張仁慶於原審證稱：我們於93年8月14日上午已前往桃園縣中壢市○○路雙連1段176號旁埋伏，直到下午2點20分左右，才看到車號0000-00號自用小客車回來，並停在住宅旁的水泥空地。我們看到乙○○、甲○○下車時，甲○○開車帶了1個如第13050號偵查卷第22頁所示的黑色手提包（內含改造手槍1支、子彈9顆、安非他命2包及海洛因3小包），乙○○則背了1個大的旅行包。他們一下車就從側門進入屋內，我們來不及跟上盤查，就在外面等，約過10分鐘後，就看到甲○○打開車後行李箱不知道要拿什麼東西，我就下車走上前，甲○○似乎有聽到我關車門的聲音，有探頭往前看，我於距離甲○○約2、3公尺處，出示服務證、警徽及警槍，表明警察身分，甲○○隨即轉頭向草叢逃跑，我與另1名同仁江偉誠往前追，追約10公尺我就跌倒，另1個警員邱明中隨後趕上，而與江偉誠一同攔下甲○○，攔下後我等出示證件及搜索票，請甲○○配合並帶同上樓執行搜索，當場查獲毒品及槍枝，遂依據準現行犯之規定逮捕甲○○，並附帶搜索7788-HG號自用小客車等語（見原審卷第128頁至第133頁）。足見警方係持搜索票於上開地點執行搜索查獲毒品、槍枝後，認定被告甲○○可疑為犯罪人，為準現行犯，始加以逮捕，並對所使用之交通工具實施附帶搜索，於法並無不合。本件所扣得之所有物品，對於被告甲○○自有證據能力無疑，被告甲○○原審指定辯護人辯稱本件扣押物品對被告甲○○，均無證據能力等語，容有誤會。
（三）查被告甲○○於偵查中坦承：於93年8月13日下午與乙○○前往雙橡園汽車旅館登記住宿後，直至翌日（14日）中午才離開（見第13051號偵查卷第31頁）。惟被告甲○○就前往雙橡園旅館之目的，先於警詢供稱：因乙○○要去等朋友，所以我也一起去等語（見第13051號偵查卷第10頁）；嗣於原審改稱：我本來住在老闆的工廠，因老闆的房子在整修，東西都搬到工廠去，我就搬到旅館等語（見原審卷第24頁）。前後供述不一，已有可疑；且被告甲○○於原審供稱：我哥哥於93年8月13日將我載去雙橡園旅館後，沒多久就離開了（見原審卷第24頁），顯見被告甲○○辯稱係陪同乙○○等候朋友，要屬虛構。再本件為警查獲時，並未發現被告甲○○攜帶日常用品或換洗衣物，被告甲○○所稱暫住旅館之事，亦有不實。查被告乙○○於偵查中供稱：甲○○想施用安非他命時，就直接拿等語（見第13051號偵查卷第50頁），而被告乙○○偕同被告甲○○前往本件查獲地點後，隨即取出大量安非他命加以分裝，毫不避諱掩飾等情，已如前述。且被告甲○○原以駕駛大貨車為業，但於本件查獲前已自93年8月初開始幫被告乙○○開車十餘天，被告乙○○復承諾支付薪資，亦經被告甲○○於警詢及偵查中供述明確（見第13051號偵查卷第10頁背面、第33頁、第46頁），並經被告乙○○於警詢供認無誤。證人即警員張仁慶亦證稱：我們看到乙○○、甲○○下車時，甲○○開車帶了1個如第13050號偵查卷第22頁所示的黑色手提包（內含改造手槍1支、子彈9顆、安非他命2包及海洛因3小包），乙○○則背了1個大的旅行包。他們一下車就從側門進入屋內，我們來不及跟上盤查，就在外面等，約過10分鐘後，就看到甲○○打開車後行李箱不知道要拿什麼東西，我就下車走上前，甲○○似乎有聽到我關車門的聲音，有探頭往前看，我於距離甲○○約2、3公尺處，出示服務證、警徽及警槍，表明警察身分，甲○○隨即轉頭向草叢逃跑等語。以被告乙○○、甲○○為親兄弟關係，被告乙○○並曾多次無償轉讓安非他命供被告甲○○施用；被告甲○○於案發前十餘日起即為被告乙○○駕車，案發當日復載送乙○○攜帶毒品、槍彈至上開處所，被告甲○○於一同背取被告乙○○攜帶之槍彈、毒品入內後，被告乙○○旋即公然在被告甲○○面前分裝安非他命，被告甲○○自無不知被告乙○○持有扣案之物品係屬槍彈及毒品之理。足見被告甲○○受僱為被告乙○○擔任駕駛工作，並於雙橡園旅館等候接應，自係基於幫助被告乙○○犯罪之意思無疑。被告乙○○供稱：被告甲○○不知扣案物品係屬槍、彈及毒品，要屬迴護之詞。事證明確，被告甲○○幫助販賣第2級毒品及幫助持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯行均堪以認定。
（四）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第2級毒品未遂罪，及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪之幫助犯，應依正犯之刑減輕之。又槍砲彈藥刀械管制條例第11條關於未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，業已修正，並以修正前之規定，較有利於被告甲○○，被告甲○○此部份自應適用修正前之規定。又因正犯即被告乙○○係販賣未遂，被告甲○○亦應依未遂犯規定減輕其刑，並依法遞減之。而被告乙○○觸犯販賣第2級毒品未遂罪、未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈等罪名，被告甲○○則以一載送之幫助行為觸犯上開3項罪名，為想像競合犯，應從一重以幫助販賣第2級毒品未遂罪處斷。公訴人雖起訴被告甲○○此部份係犯意圖販賣而持有第2級毒品罪，惟與被告甲○○所犯販賣第2級毒品未遂罪，基本事實同一，起訴法條應予變更。
（五）原審論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○係犯幫助販賣第2級毒品未遂罪，原審論以意圖販賣而持有第2級毒品罪之幫助犯，顯有未洽。又被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條關於未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，業已修正。原審未及比較適用，亦有未當。被告甲○○上訴，否認犯罪，固無可取。惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○平日素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後未知悔悟等一切情狀，量處如主文第5項所示之刑。
（六）扣案之安非他命及槍、彈，安非他命殘渣袋、分裝袋、電子磅秤、毛刷等物，既經本院於正犯即被告乙○○部份宣告沒收銷燬或沒收，則就從犯即被告甲○○部份，不另宣告沒收銷燬或沒收。
三、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第2審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。查本件雖係被告提起上訴，惟因原審判決就被告等販賣第2級毒品罪部份適用法條不當，本院就被告2人販賣第2級毒品未遂罪部份，自得諭知較原審為重之刑。
參、公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣之意圖，向「狗肉」收受海洛因3小包，被告甲○○亦基於幫助被告乙○○此項犯罪之意思，而駕車搭載被告乙○○攜帶海洛因前往本件查獲地點，因認被告乙○○涉有意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌，被告甲○○則涉有幫助意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌。惟查：本件查獲被告乙○○持有之海洛因僅1.53公克，數量甚微，有法務部調查局調科壹字第080008169號鑑定通知書1紙在卷可稽（見第13051號偵查卷第76頁），尚難認定被告乙○○係基於販賣意圖而持有之，且被告2人於93年8月14日為警查獲後，經驗尿結果，2人尿液中均含嗎啡（施用海洛因後之人體代謝物）陽性反應，有台北榮民總醫院臨床毒物科濫用藥物檢驗報告2紙、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告2紙、桃園縣政府警察局刑警隊被採尿人姓名編號對照表2紙在卷可稽（見原審卷第199頁至第202頁、第13364號偵查卷第32頁至第33頁）。而被告乙○○自93年3月間某日起至案發當日下午1時許止；被告甲○○於案發當日採尿前回溯26小時內某時；2人均有施用海洛因，亦經檢察官向原審法院聲請裁定送觀察、勒戒，有原審法院94年度毒聲字第200號、第464號裁定書各1份在卷為憑。且卷內復查無其他證據證明被告乙○○係基於販賣之意圖而持有本件查獲之海洛因。足見被告乙○○辯稱持有之海洛因，係供自己施用等語，應堪採信。被告乙○○係犯持有海洛因罪；被告甲○○則係犯幫助持有海洛因罪。公訴人起訴被告乙○○係意圖販賣而持有海洛因；被告甲○○係幫助意圖販賣而持有海洛因，尚有未洽。公訴人此部分起訴被告2人意圖販賣而持有海洛因與被告2人持有海洛因之基本事實同一，起訴法條，應予變更。惟被告乙○○持有海洛因，既係為供己施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不得另論以持有毒品罪。本件被告乙○○持有海洛因及被告甲○○幫助持有海洛因，自應為2人施用海洛因犯行所吸收，依毒品危害防制條例第20條第2項及第23條第1項規定，檢察官就被告乙○○施用海洛因之犯行，應聲請法院裁定送觀察、勒戒，尚不得提起公訴。本件檢察官對被告2人施用海洛因犯行，已向原審法院聲請觀察、勒戒，本不得提起公訴，公訴人再行起訴，起訴之程序顯有違背規定，依法原應諭知不受理判決，惟公訴意旨認此部份與前開有罪部份有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第370條但書，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項；刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第26條前段、第30條、第55條、第42條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款；罰金罰鍰提高標準條例第2條；現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
刑事第十一庭審判長法官陳祐輔
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國94年6月30日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第1級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第2級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第3級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第4級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。