裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上訴字第253號刑事判決
裁判日期：民國98年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第253號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人阮慶文律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國97年9月19日臺灣花蓮地方法院97年度訴字第69號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第3963號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴於民國九十六年五月十八日晚上十時許共同販賣第二級毒品安非他命部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與 徐光榮 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與徐光榮連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）94年間，因違反毒品危害防制條例、詐欺罪，先後經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑5月、4月，嗣經同法院裁定定其應執行有期徒刑8月確定，其於入監執行後，甫於95年12月24日執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知安非他命屬毒品危害防制條例規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟於96年5月18日晚間10時許，與同居男友徐光榮（業經判決確定）基於共同販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，於 蘇文筆 （已歿）以電話與徐光榮聯絡販賣安非他命事宜後，由徐光榮騎乘機車搭載甲○○，在花蓮縣吉安鄉黃昏市場附近，由甲○○交付毒品安非他命1包予蘇文筆，蘇文筆交付新臺幣（下同）1,000元予甲○○之方式，販賣毒品安非他命1包予蘇文筆。嗣徐光榮於執行觀察、勒戒期間，為警於96年7月3日至花蓮看守所詢問徐光榮，經其供出上情而查獲甲○○。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷部分
一、證據能力部分
（一）茲被告甲○○之指定辯護人對於證人徐光榮於警詢之證詞不同意作為證據，惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。而所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決可資參照）。查證人徐光榮就本件相關事實，其警詢之陳述於原審審理時翻異前詞，惟本案徐光榮之警詢筆錄係警方前往臺灣花蓮看守所所製作（見警卷第7頁），警詢距案發時點較近，徐光榮之記憶較為鮮明，而徐光榮於原審審判期日亦證稱於看守所未遭警方恐嚇（見原審卷第79頁），且依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情況下為證述，自具有可信性之特別情況，且係為證明本案犯罪事實存否所必要，其警詢之陳述應有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之3分別定有明文。查證人徐光榮於偵查中向檢察官所為之證述，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是前揭證人於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開規定，亦得為證據。至證人蘇文筆業已死亡，且其於警詢之陳述亦核與監聽錄音譯文相符，故雖證人蘇文筆已死亡無法傳訊與被告對質，惟其證述既與錄音譯文及被告坦承部分之事實相符，應係具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，本院認證人蘇文筆於警詢之證詞有證據能力。
（三）通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告、辯護人，其等對譯文之真實性均無爭執（見本院97年12月10日準備程序筆錄第2-3頁、原審卷第44-45頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由上揭事實業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院98年1月7日審判筆錄第5頁），核與證人徐光榮於警詢時及偵查中所述情節相符。又該次毒品交易，並經證人蘇文筆於警詢時證述確係向徐光榮購買毒品而有達成交易等語明確（見原審卷第146-149頁），復有電話通聯紀錄內容譯文在卷可稽（警卷第72、73頁）。又被告甲○○與蘇文筆，並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，應無甘冒為警查緝之風險與徐光榮共同販賣，故其有牟利之意圖甚為明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品安非他命前持有第二級毒品安非他命之行為，為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與徐光榮間就販賣第二級毒品安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告前曾於94年間，因違反毒品危害防制條例、詐欺罪，先後經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑5月、4月，嗣經定其應執行有期徒刑8月確定，於95年12月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，然其共同販賣之次數僅止於1次，於本件所販賣毒品安非他命之交易價格僅1,000元，危害仍屬輕微，且係受徐光榮之託將所販賣之毒品交付予蘇文筆，其本身並非基於販賣毒品之主導地位，且被告已坦承犯行，及因罹患子宮疾病，無力工作，於病痛發作時始施打毒品以減輕劇痛等情，本院認對被告處以前開販賣第二級毒品罪之法定最低刑度猶嫌過重，依一般國民之法律情感及生活經驗，認其犯罪情狀堪可憫恕，爰依前開之規定，酌予減輕其刑，並與前述累犯加重之情形，依法先加後減之。審酌被告前並無販賣前科，販賣次數、金額、所生危害非重及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告與徐光榮共同販賣安非他命予蘇文筆之所得1,000元雖未扣案，仍依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知與徐光榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與徐光榮連帶抵償之。
四、撤銷改判理由：原審予被告論罪科刑，固非無見，然未考量上開情節而未依刑法第59條予以減刑，自有未洽，被告上訴，為有理由，自應撤銷改判。
貳、上訴駁回部分
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○與徐光榮共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於96年5月18日晚上7時許，由蘇文筆與徐光榮電話聯絡後，約在花蓮縣吉安鄉太昌村三角市場，由甲○○交付第二級毒品安非他命予蘇文筆施用；㈡於96年5月24日中午12時30分許，由 簡清淵 與徐光榮、甲○○電話聯絡後，約在吉安鄉太昌村甲○○租屋處，由徐光榮交付安非他命予簡清淵，因認被告甲○○此部分均涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決；再被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第156條第2項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號及70年台上字第4986號判例可資參照。
三、訊之被告甲○○堅決否認有公訴人上揭上訴意旨所指2次販賣第二級毒品犯行，辯稱：證人徐光榮於偵查中之證述未提及被告甲○○有行為之分擔，於原審之證述，亦足認被告確未參與販賣安非他命犯行等語。而本件公訴人認被告甲○○涉有上開2次販賣第二級毒品之犯行，無非係以證人徐光榮、簡清淵於警詢、偵查中之證述及監聽譯文為其依據。經查：
（一）按共同販毒者供述之憑信性本不及於一般人，其關於共同販毒者販賣毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。所謂補強證據，係指其他有關證明該共同販賣毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與該「共同毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。查，證人徐光榮雖於警詢為不利於被告之陳述，然除該陳述外，並無其他證據可資佐證，再參以證人徐光榮於偵查中僅證稱有於96年5月18日19時18分許及同年月24日，分別與蘇文筆、簡清淵為毒品交易之電話通聯，完全未提及與被告甲○○有何行為之分擔，是徐光榮於警詢之證詞是否可信，已令人懷疑，自難僅憑其於警詢之單一指述，即遽認被告有公訴人所指之犯行。至證人簡清淵於警詢之陳述，則僅稱：忘記有無達成該次交易；對甲○○是否與徐光榮一起進行毒品交易，沒有印象等語，是證人簡清淵之陳述，亦無法為被告不利之認定。
（二）另公訴人雖舉電話監聽譯文為其佐證，然觀諸該通話譯文內容，僅有蘇文筆、簡清淵與徐光榮為毒品交易之對話，並無直接記載被告甲○○與該等人為毒品安非他命交易之事實，自不得認定被告有此部分販賣第二級毒品之犯行。
四、綜上所述，檢察官所舉上開證據，尚不足證明被告有公訴意旨之犯行，原審就此部分為被告甲○○無罪之諭知，認事用法並無違誤，應予維持，公訴人上訴仍執前詞，自無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年2月6日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林鳳珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐文彬中華民國98年2月6日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。