臺灣花蓮地方法院97年度訴字第69號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院97年訴字第69號刑事判決

裁判日期：民國97年09月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決97年度訴字第69號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人阮慶文律師上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3963號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分均無罪。
事實
一、甲○○前因詐欺及毒品案件，分別經本院95年度金簡字第9號判決判處有期徒刑4月、94年度花簡字第615號判決判處有期徒刑3月、3月，並裁定應執行有期徒刑8月確定，嗣於民國95年12月23日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。竟基於與其同居男友乙○○共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，經 蘇文筆 （已歿）於96年5月18日晚間10時許，以電話與乙○○聯絡，約定在花蓮縣吉安鄉某果菜市場向乙○○購買安非他命後，乙○○即騎乘機車搭載甲○○到場，由甲○○交付安非他命1小包予蘇文筆，並收取新台幣（下同）1千元之價金，而共同販賣安非他命予蘇文筆1次。嗣乙○○於執行觀察、勒戒期間，為警於96年7月3日至花蓮看守所詢問乙○○（乙○○此部分犯行，業經本院96年度訴字第446號判決判處有期徒刑7年2月，現上訴審理中），經其供出上情而查獲甲○○。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之3分別定有明文。查證人乙○○於96年7月3日於花蓮看守所為警詢問時所為之言詞陳述，經被告及辯護人否認其證據能力，是依上開規定，並不能作為證據。然證人乙○○於97年1月30日於檢察官訊問時所為之言詞陳述，已具結擔保所言之真實性，並無顯不可信之情形及證人蘇文筆於96年6月28日在花蓮警察局花蓮分局偵查隊詢問時所為之陳述，因其於本院審理時已經死亡，上開筆錄乃司法警察依法詢問製作，應屬可信，且為證明本件毒品交易事實存否所必要之證據，依上開規定，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○雖矢口否認有何於前揭時、地，與乙○○共同販賣安非他命予蘇文筆之犯行，辯稱：我只有代乙○○接過一次電話，並沒有和他共同販賣安非他命，我是在乙○○為警查獲後才知道他在販賣毒品云云。惟查：
㈠證人乙○○於偵查中證稱，伊於96年5月18日晚間10時許與
蘇文筆通話，約定交易地點在果菜市場，伊即與甲○○一起到果菜市場，由甲○○拿毒品給蘇文筆，並收取價金等語明確，有上開偵訊筆錄附卷可稽（見96年度偵字第3693號卷第48頁），其於本院審理時仍證述，蘇文筆要向伊買1千元的安非他命，約在自強路果菜市場，由甲○○跟伊騎機車到現場等語無訛，且經證人乙○○具結擔保所言之真實，應堪採信。又此次毒品交易，復經證人蘇文筆於警詢中證述，96年
5月18日晚間10時許之通話內容，係伊向乙○○購買毒品的通話內容，當次有達成交易，交易金額為1千元等語明確（經本院依職權調閱96年度訴字第446號卷宗，影印其內之蘇文筆警詢筆錄附卷可參），核與警卷第72、73頁監聽譯文所示，蘇文筆於該日晚間10時許，打電話向乙○○以暗語表示要買「小碗的飯」，並約在果菜市場見面等語相符，堪以認定。
㈡雖證人乙○○於本院審理時翻異前詞，辯稱：當天沒有達成
交易，因為我身上沒有安非他命，我會載甲○○過去，是因為我和蘇文筆是朋友，總要過去聊個天，甲○○沒有拿毒品給蘇文筆並收錢云云，應係為脫免己身罪責，並迴護同居女友甲○○而為之不實陳述，不足採信。
㈢綜上，被告與乙○○一同前往果菜市場，並負責交付安非他
命予蘇文筆及收取1千元之價金之構成要件行為，主觀上應係基於與乙○○共同販賣之意圖無訛，本件犯行事證明確，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其與乙○○有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告販賣安非他命前持有安非他命之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如前所述經執行有期徒刑完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑之部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、爰審酌被告為高職畢業之無業女子，與乙○○為同居男女朋友，本身亦染有毒癮，因乙○○有購買安非他命之管道，而與其共同販賣安非他命營利之犯罪動機、手段、目的，販賣毒品予他人影響國民健康甚鉅，然販賣毒品次數僅1次，所得利益為1千元非鉅，及其犯罪後否認犯行，態度不佳，並參酌共犯乙○○所為本次犯行，經本院另案判決有期徒刑7年2月等一切情狀，認檢察官所為之具體求刑為適當，乃量處如主文所示之刑。末查，被告販賣安非他命所得為1千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：㈠被告甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於96年5月18日晚上7時許，由蘇文筆與乙○○電話聯絡後，約在花蓮縣吉安鄉太昌村三角市場，由甲○○交付第二級毒品安非他命予蘇文筆施用；㈡於96年5月24日中午12時30分，由丙○○與乙○○、甲○○電話聯絡後，約在吉安鄉太昌村甲○○租屋處，由乙○○交付安非他命予丙○○，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號分別著有判例可資參照。
七、訊據被告甲○○堅詞否認有此部分販賣毒品安非他命之犯行，辯稱：我只有在乙○○騎車時，代其接聽過1通電話，並沒有和乙○○販賣安非他命等語。而檢察官認被告涉有上開兩件犯行，無非係以證人乙○○、丙○○於警詢、偵查中之證述及監聽譯文為其依據。然查：
㈠證人乙○○於偵查中僅證述：96年5月18日晚間7點這通電話
，是蘇文筆要拿安非他命，交易地點在三角市場，毒品是我找「 李榮昇 」（音同）拿，再拿過去給他等語，完全未提及被告甲○○之行為分擔，其於本院審理時證述：蘇文筆打來是要問我有沒有安非他命，本來是要跟我買，我跟甲○○到三角市場跟蘇文筆會面，是蘇文筆拿錢給我們，我們幫他去跟「李榮昇」拿，我們拿了以後，就在三角市場拿給蘇文筆，整個過程甲○○距離蠻遠的，因為我騎車，我不讓她跟蘇文筆接觸等語（見本院97年6月11日審判筆錄），復進一步解釋證稱：我所謂甲○○距離蠻遠的，是指當天我載甲○○到吉安太昌三角市場後，把她放在市場，然後自己過去找蘇文筆收錢、騎機車去找「李榮昇」拿毒品、送回三角市場交給蘇文筆，再載甲○○回家等語（見本院97年9月3日審判筆錄），且證人蘇文筆於警詢中固證述當天伊係與乙○○約定購買4千元之安非他命，有達成交易等語，然亦均未提及甲○○有何行為分擔，是上開證人所述，均不能對被告為不利之認定。再者，細核監聽譯文之內容，均係乙○○與蘇文筆2人交談，被告甲○○並未參與，是縱使甲○○曾於96年5月18日晚間7時許，陪同乙○○前往三角市場，然在無證據足以證明甲○○有何參與乙○○販毒行為之情形下，仍難認定其構成共同販賣安非他命犯行。
㈡另證人丙○○於本院審理時屢經合法傳喚、拘提均未到庭，
顯已去向不明，其於96年6月24日在花蓮分局偵查隊為警詢問時所為之言詞陳述，乃司法警察依法詢問製作，應屬可信，且為證明本件毒品交易事實存否所必要之證據，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應具有證據能力，合先敘明。
證人乙○○於偵查中證述：丙○○要買毒品，他到我太昌的租屋處找我們，毒品是我交給丙○○等語；證人丙○○則於警詢中證稱：這通電話是我要跟乙○○買1千元的安非他命，我忘記這次有無達成交易。甲○○有沒有和乙○○一起前來與我進行毒品交易，以及是何人將毒品交給我，我都沒有印象等語，是究有無當次交易存在，已有可疑（乙○○此部分犯嫌亦未據起訴，附此敘明），況經核對監聽譯文，當天中午12點2分，係丙○○以電話聯絡乙○○表示要「1張」，希望乙○○在1點半之前過去，乙○○答應後，於同日中午12時31分許，由被告甲○○接聽電話，並向丙○○表示：「喂，我們要過去了。」顯然與證人乙○○於偵查中所述，係丙○○前往其與被告在太昌之租屋處購買安非他命之情節不符，而證人乙○○於本院審理時，亦已翻異前詞，否認此次販毒犯行，是尚難僅憑證人乙○○兩歧之證詞，認定確有該次毒品交易存在。本院既無法認定乙○○曾於96年5月24日中午12時30分許販賣毒品予丙○○，則被告甲○○縱使有接聽丙○○電話，向其表示「要過去了」等語，亦無法認定構成共同販毒犯行。
㈢綜上，此部分之證據，均不足以證明被告犯罪，本院查無其
他積極證據，足資認定被告有公訴人所指之上述犯行，揆諸前揭說明，自應就此部分犯行，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳文正到庭執行職務。
中華民國97年9月19日
刑事第一庭審判長法官張健河
法官魏俊明法官蕭一弘上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）中華民國97年9月19日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。