裁判字號：臺灣臺北地方法院90年再字第16號民事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：再審之訴
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度再字第一六號
再審原告甲○○再審被告大同股份有限公司法定代理人 林挺生 右當事人間請求確認地上權不存在事件，再審原告對本院於民國八十九年九月五日所為之八十八年度重訴字第一六一五號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：原確定判決關於左列事項部分廢棄，廢棄部分駁回再審被告之訴：
一、確認再審原告對於再審被告所有坐落台北市○○區○○段二小段四七六號土地如附圖（Ａ）部分所示，面積九十二平方公尺之土地地上權之登記請求權不存在。
二、再審原告應將坐落台北市○○區○○段二小段第四七六號土地上如附圖（Ａ）部分所示面積九十二平方公尺之地上物即門牌號碼台北市○○區市○○道○段臨二一一號之房屋（下稱系爭房屋）拆除及將其內之物品清除騰空，將上開土地返還再審被告。
三、再審原告應給付再審被告新台幣（下同）一百四十萬四千八百六十一元及自八十八年七月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自八十八年六月十七日起至返還前開所示土地之日止，按年給付再審被告三十二萬六千一百三十八元。
四、上述第一、二項命再審原告負擔訴訟費用及准再審被告提供擔保假執行。
貳、陳述：
一、再審被告前對再審原告起訴請求確認地上權不存在事件，經本院於民國八十九年九月五日以八十八年度重訴字第一六一五號判決：「再審原告對於再審被告所有坐落台北市○○區○○段二小段四七六號土地如附圖（Ａ）部分所示，面積九十二平方公尺之土地地上權之登記請求權不存在，再審原告應將坐落台北市○○區○○段二小段第四七六號土地上如附圖（Ａ）、（Ｂ）部分所示面積各為九十二平方公尺、二百五十六平方公尺之地上物即門牌號碼台北市○○區市○○道○段臨二一一號之房屋及該房屋旁之鐵欄干圍籬拆除，既將其內之物品清除騰空，將上開土地返還再審被告。再審原告應給付再審被告五百三十一萬四千零四十二元及自八十八年七月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自八十八年六月十七日起至返還前開所示土地之日止，按年給付再審被告一百二十三萬三千六百三十五元」，再審原告嗣提起上訴，經臺灣高等法院於九十年二月二十七日以八十九年度重上字第四七三號裁定駁回上訴，再審原告再提起抗告，經最高法院於九十年五月三日以九十年度台抗字第二一八號裁定駁回抗告在案。惟該確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第一款之再審事由，為此就前開聲明範圍提起部分再審之訴，求為判決如訴之聲明所示。
二、原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由：㈠再審原告所有系爭房屋曾因面臨馬路部分拓寬拆除整修，客廳重新整理，老
舊文件散亂，於原訴訟程序並未找到台北市政府工務局建築管理處（下稱台北市政府建管處）八十四年十月二十七日北市工建違字第００四四六號函及八十四年三月三日切結書，前揭證物均係於原訴訟程序言詞辯論終結前已存在者，且足證明下列事實：
⒈台北市政府建管處前揭函謂：「主旨：台端所有本市○○街、八德路二段
等違建房屋因妨礙東西向快速道路先期工程用地，請於八十四年二月二十七日前自行配合拆遷。：：說明：依據本府七十七年一月二十二日府工新字第二一五二五０號公告辦理。台端所有違建房屋，因妨礙主旨所述工程列入拆遷，茲因工期迫近，請於八十四年二月二十七日前自行拆除完畢」，而該函所附拆遷經費發放名冊所載拆遷公告日期為七十七年一月二十二日，可見系爭房屋於七十六年以前即已存在，並非八十三、四年間才新建，實為數十年之老舊建物。又該屋因妨礙東西向快速道路（即市○○道）先期工程用地，必須拆除面臨市○○道約二公尺寬之建物，台北市政府並予以適當補償。
⒉上述再審原告出具予台北市政府工務局建管處之切結書亦載明：「具切結
書人甲○○所有坐落本市○○路○段○○○巷○○弄五三之二號違章建築房屋，如奉准門面修繕，願遵守左列各項規定：上址違建確係切結人所有，如有發生土地及產權一切糾紛時，由具結人自行負擔。確實依照貴處不加高不擴大之原則修復，否則願由貴處不經通知逕予派工代拆，絕無異議」，足證再審原告於八十四年初依該切結書以不加高、不擴大原則修復系爭房屋之門面，故系爭房屋面臨市○○道門面看來為全新建物，致前審法官履勘現場時，未注意房屋內部老舊木頭樑柱及木板處並非七、八年前之新建物，誤認系爭房屋為新建物。
㈡由再審原告於四十六年及四十九年間由台灣省公路局發給人事命令自南部調
往西站及中崙站，可證再審原告當時舉家遷至北部，無處安身，遂向訴外人 王明章 購買系爭房屋居住；且由現場照片亦可看出系爭房屋之樑柱為數十年前之老舊木頭，且原有木板牆面仍保留只是加砌磚塊補強，原確定判決未予詳察，實有不當。
㈢再審被告故意將位於復興南路禮蘭大樓旁之八十三年違建小木屋（即原確定
判決所認定如附圖所示Ｂ部分空地上之新違章小木屋）解為系爭位於八德路上之老舊建物，事實上為第三人所新蓋，並非系爭房屋，該屋嗣經台北市政府派員拆除，原確定判決未能詳查，誤認系爭建物為八十三年間新建建物。
㈣依六十四年九月二十日同意書所載，可知系爭房屋早於六十四年間已存在，
再審被告同意再審原告就所占用其土地部分上之建物拆除，其餘未占用部分由再審原告以原有材料修理。且依原訴訟卷內之台灣省公路局第一運輸處六十三年十二月十三日總0000000號函所載，益證系爭房屋於六十三年以前早已存在。
㈤系爭房屋亦為物證之一種，系爭房屋確為數十年前之老舊建物，面市○○道
之建物為新建門面，但由現場照片可見房屋樑柱為老舊木頭，且老舊牆面亦予保留，只是在木板牆面再砌上磚塊補強而已，足證系爭房屋為四、五十年以上之老舊建築，期間經歷颱風將屋頂油紙掀開並將部分木板牆吹壞，但經再審原告以鐵皮覆蓋屋頂，並以磚及水泥補強，惟前於履勘時未詳查記載。
㈥又審原告於四十六年至六十六年未申請地上權並不表示無行使地上權之意思
，再審原告於八十三年十一月十三日即已提出申請地上權登記，此事實有再審原告於八十三年十月三日北市中山地政事務所收件土地複丈申請書及再審原告八十三年十一月二十三日申請理由書為證，中山地政事務所以本案經前審判決確定暫時駁回再審原告地上權登記，並將所有申請資料於九十年八月初退還再審原告，再審原告才得引用此項資料。
㈦系爭房屋所占土地面積為九十二平方公尺，再審被告起訴時主張系爭房屋旁
以圍牆圍住之面積二百五十六平方公尺空地亦為再審原告所占有，惟該圍牆並非再審原告所圍，原確定判決認該空地亦為被告所占有，顯有誤會。
三、原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由：㈠依六十四年九月二十日同意書所載：「立同意書人甲○○因占用 林修寬 二八
一－六二號（舊地號）土地並擅自搭蓋違建台北市○○路○段○○○巷○弄三之一號，茲同意無條件拆除恢復原狀空地返還土地所有權者協議如下：①由土地所有者僱工代拆所占用部分。②土地所有者於被拆除之一面就原有拆除之材料予以修建一面牆以避風雨，其因拆除時而使近拆除處所破壞之屋頂酌予就原有之材料予修理。③室內一切物品由甲○○自行搬運處理，與土地所有者無瓜葛，土地所有者就本事件全權委任代理人大同公司秘書 葉志成 處理此事。④拆除日期為六十四年元月二十四日」，可見系爭房屋於六十四年間以前即存在，再審原告當時已就占用再審被告之土地部分拆除，未拆除部分顯未占用再審被告之土地，亦即未拆除部分土地，再審原告乃本於有權使用之意思而占有使用，但原確定判決卻認定：「表示自此（即六十四年一月二十日）以後，甲○○縱占有系爭土地，亦係基於無權占有之意思為之」，顯與該同意書內容不符，是原確定判決適用法規顯有違反最高法院二十八年上字第二二五０號判例，自屬適用法規顯有錯誤。
㈡原訴訟程序履勘現場時竟未察覺該屋樑柱為老舊木頭，實違反經驗法則，依
最高法院八十三年台上字第二一一八號判例，原確定判決適用法規亦有錯誤。
叁、證據：提出台北市政府建管處八十四年一月二十七日北市工建（違）字第００
四四六號函、八十四年三月三日切結書、台灣省公路局臺北區運輸處人事命令、系爭房屋照片、六十四年一月二十日同意書、台灣省公路局第一區運輸處六十三年十二月十一日函、土地複丈申請書、申請地上權登記理由書、八十九年十月四日聲請訴訟救助狀、八十九年十月十八聲請訴訟救助狀、臺灣高等法院八十九年度聲字第一三二號民事裁定、台北市政府工務局八十八年四月十七日北市工建字第八八三０八七一二００號函、申請建物修繕勘查紀錄表、台北市政府工務局八十八年五月十七日北市工建字第八八三一一一八０００號函、最高法院書記廳台民主四字第四七二九號通知書為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。
貳、陳述：
一、再審原告於八十九年九月十六日收受原確定判決，雖於八十九年九月三十日提起第二審上訴，惟因未繳納裁判費經原判決法院於八十九年十月三日以裁定命其於五日內補正，再審原告於八十九年十月七日收受該裁定，其聲請訴訟救助，亦經最高法院於九十年一月十八日駁回。再審原告並未於上訴期間內合法上訴，原確定判決依民事訴訟法第三百九十八條第一項前段規定，應於八十九年十月六日確定，再審原告遲至九十年四月二十日始提起本件再審之訴，已逾三十日之不變期間。
二、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由云云，惟查：
㈠其主張之台灣省公路局人事命令、六十四年一月二十日同意書已於原訴訟程
序提出，業經原確定判決予以審酌，與「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」之規定不符。而台北市政府建管處八十四年一月二十七日北市工建違字第００四四六號函、再審原告八十四年三月三日切結書、現場照片為再審原告於前訴訟程序已知其事由而不為主張不予提出者，並非原確定判決確定後始發現未經斟酌之證物或得使用該證物。且前揭證物均不能直接證明再審原告占有系爭土地係本於行使地上權之意思，縱經斟酌亦無從為較有利於再審原告之判決。
㈡再審原告誤引不相干之判例、解釋，妄指原確定判決認定事實違背經驗法則、論理法則，而主張原確定判決適用法規顯有錯誤，並無依據。
叁、提出臺灣高等法院八十九年度聲字第一三二號民事裁定、最高法院八十九年度
台抗字第十五號民事裁定、臺灣高等法院八十九年度重上字第四七三號民事裁定、最高法院九十年度台抗字第二一八號民事裁定、最高法院書記廳台民主四字第四七二九號通知書為證。
丙、本院依職權調閱八十八年度重訴字第一六一五號民事卷宗全卷。理由
甲、程序方面：按於上訴期間對於原判決有合法上訴者，始阻其確定，惟以其不合法而予駁回之裁定，於提起抗告而尚未確定之前，無從斷定其為非合法之上訴，該判決亦不能認為確定。又按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算（最高法院六十七年台抗字第四九五號判例參照）。查本件再審原告於八十九年九月十六日收受八十八年度重訴字第一六一五號判決，於同年月三十日提起上訴，經臺灣高等法院於九十年二月二十七日以八十九年度重上字第四七三號裁定駁回上訴，於同年三月十六日送達再審原告，再審原告再提起抗告，經最高法院於九十年五月三日以九十年度台抗字第二一八號裁定駁回抗告，再審原告於同年月二十四日收受該裁定，並於同年六月二十二日提起本件再審之訴，依上開說明，並未逾民事訴訟法第五百條第一項規定之提起再審之訴應於三十日之不變期間內之規定，再審原告提起本件再審之訴，係屬合法，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件再審原告主張：㈠原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第十三款之再審事由：再審原告所有系爭房屋曾因面臨馬路部分拓寬拆除整修，客廳重新整理，老舊文件散亂，於原訴訟程序並未找到台北市政府建管處八十四年十月二十七日北市工建違字第００四四六號函及八十四年三月三日切結書，前揭證物均係於原訴訟程序言詞辯論終結前已存在者，且足證明系爭房屋並非八十
三、四年間新建，而為數十年之老舊建物。而系爭房屋亦為物證之一，面市○○道之建物雖為新建門面，但由現場照片可見房屋樑柱為老舊木頭，且老舊牆面亦予保留，只是在木板牆面再砌上磚塊補強而已，堪認系爭房屋確為四、五十年以上之老舊建築。又再審原告於八十三年十一月十三日即已提出申請地上權登記，有再審原告於八十三年十月三日北市中山地政事務所收件土地複丈申請書及再審原告八十三年十一月二十三日申請理由書為證，中山地政事務所以本案經原確定判決確定暫時駁回再審原告地上權登記，並將所有申請資料於九十年八月初退還再審原告，再審原告才得引用此項資料，前述證物如予斟酌再審原告將可受較有利益之判決。㈡原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由：依再審原告於原訴訟程序提出之六十四年九月二十日同意書所載內容，可知系爭房屋於六十四年間以前即存在，再審原告當時已就占用再審被告之土地部分拆除，未拆除部分顯未占用再審被告之土地，亦即未拆除部分土地，再審原告乃本於有權使用之意思而占有使用，但原確定判決卻認定：「表示自即六十四年一月二十日以後，再審原告縱占有系爭土地，亦係基於無權占有之意思為之」，顯與該同意書內容不符，可見原確定判決違反最高法院二十八年上字第二二五０號判例。又原訴訟程序履勘現場時竟未察覺該屋樑柱為老舊木頭，實違反經驗法則，依最高法院八十三年台上字第二一一八號判例，原確定判決適用法規亦有錯誤等情。
二、再審被告則以：台灣省公路局人事命令、六十四年一月二十日同意書已於原訴訟程序中提出，而台北市政府建管處八十四年一月二十七日北市工建違字第００四四六號函、再審原告八十四年三月三日切結書、現場照片為再審原告於前訴訟程序已知其事由而不為主張不予提出者，並非原確定判決確定後始發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且縱經斟酌亦無從為較有利於再審原告之判決。又再審原告誤引不相干之判例、解釋，妄指原確定判決認定事實違背經驗法則、論理法則，而主張原確定判決適用法規顯有錯誤，並無依據等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（即現行民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例參照）。至前訴訟程序事實審言詞辯論終結前存在之證物，而為當事人知悉者，乃係知其事由而不為主張，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，自不得作為再審理由，更無發見問題。又所謂雖知有此證物而不能使用，係指當事人在前訴訟程序雖知該證物存在，惟因事實上之困難，不能使用該證物而言，例如該證物由第三人保管，該第三人所在不明之情形。經查，本件再審原告主張伊所有系爭房屋曾因面臨馬路部分拓寬拆除整修，客廳重新整理，老舊文件散亂，於原訴訟程序並未找到台北市政府建管處八十四年十月二十七日北市工建違字第００四四六號函及八十四年三月三日切結書云云，則依其所主張再審原告在前訴訟程序並非不知有該證物，僅因找不到而無法提出，但未就其所謂找不到而無法提出之情形舉證以實其說，是該等證物自始即在其保管持有中，要難認有事實上之困難而不能使用之情形，揆諸上開說明，再審原告所持前述證物，乃屬在本件請求確認地上權不存在之訴事實審言詞辯論終結前已存在之訴訟資料，且再審原告於前訴訟程序中，當非不知有該證物存在，又不能證明有何使用上之困難，其未於該基準時點前提出，已不得再於判決確定後復行提出。再審原告另主張系爭房屋亦為物證之一，面市○○道之建物雖為新建門面，但由現場照片可見房屋樑柱為老舊木頭，且老舊牆面亦予保留，只是在木板牆面再砌上磚塊補強云云，惟原訴訟程序進行中，承審法官已會同兩造至現場勘驗測量，製有勘驗筆錄附於該案卷宗可稽，原確定判決並原判決中予以斟酌，自與所謂「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」有間，再審原告此部分之主張即非可採。至再審原告主張依其於八十三年十月三日北市中山地政事務所收件土地複丈申請書及再審原告八十三年十一月二十三日申請理由書，可知其於八十三年十一月十三日即已提出申請地上權登記，因中山地政事務所於九十年八月初始退還申請資料予再審原告，再審原告才得引用云云，惟該等文書既為再審原告之申請資料，再審原告於原訴訟程序當知其存在，且亦得原法院聲請向中山地政事務所調閱，是並無不能使用之情形，再審原告知其事由而不為主張，自不得主張為再審事由。至再審原告所陳台灣省公路局人事命令、六十四年一月二十日同意書業於原訴訟程序中提出，並經原確定判決予以審酌，與「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」之規定不符。準此，本件並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之再審事由存在，再審原告此部之主張，顯不足採。
四、第按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。又該條款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判為確定事實而適用法律，或就所確定之事實而為法律上之判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言，至於單純認定事實錯誤，則與適用法規顯有錯誤之情形有間。再審原告主張依其於原訴訟程序提出之六十四年九月二十日同意書所載內容，可知系爭房屋於六十四年間以前即存在，再審原告就未拆除部分土地乃本於有權使用之意思而占有使用，但原確定判決卻認定「表示自即六十四年一月二十日以後，再審原告縱占有系爭土地，亦係基於無權占有之意思為之」，顯與該同意書內容不符，有違最高法院二十八年上字第二二五０號判例云云。經查，依上開同意書所載：「①由土地所有者僱工代拆所佔用部份。②土地所有者於被拆除之一面原有拆除之材料予以修建一面牆以避風雨，其因拆除時而使近拆除處所破壞之屋頂酌予就原有之材料予以修理。③室內一切物品由 陳福徐 、甲○○自行搬運處理，與土地所有者無瓜葛，土地所有者就本事件全權委任理人大同公司秘書葉志成君處理此事。④拆除日期為中華民國六十四年元月二十四日，佔用人絕無異議，特立此同意書」等語觀之，原確定判決認定：「無論被告甲○○於六十四年元月二十日之前係以何種意思占有系爭土地，亦無論原該占用部分是否為前地主所拆除，被告甲○○既肯於六十四年元月二十日簽具由前地主代工拆除之同意書，即表示自此之後，被告甲○○縱占有系爭土地，亦係基於無權占有之意思為之」，依該書證之記載或由其記載當然推理之結果，與其所確定之事實客觀上並無不符，再審原告謂原確定判決違反論理法則，尚乏依據。原告又主張原訴訟程序履勘現場時未察覺該屋樑柱為老舊木頭，實違反經驗法則，依最高法院八十三年台上字第二一一八號判例，原確定判決適用法規亦有錯誤云云。惟按最高法院八十三年台上字第二一一八號號判例要旨係表明：「解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由」，核與其主張勘驗現場無涉；且原訴訟程序依履勘現場之結果認定系爭房屋非原來木造平房，原建房屋堪認已滅失，進而判斷尚難認定再審原告在再審被告所有土地上有客觀占有使用建造房屋已逾二十年以上，係就其所確定之事實而為法律上之判斷，亦非屬適用法規顯有錯誤。從而，再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之情，洵無足取。
五、綜上所述，本件再審原告指摘原確定判決具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款之再審事由，求予廢棄改判如訴之聲明所示，顯無理由，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，再審原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十九日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十二月四日
法院書記官黃瓊滿