臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第733號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第733號刑事判決

裁判日期：民國93年08月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第七三三號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第二七六號中華民國九十三年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第三六一號，移六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑拾壹月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國（以下同）九十二年十月十五日，以九十二年度毒偵字第一三七五號為不起訴處分確定，詎仍不知警惕，基於施用毒品之概括犯意，於九十三年二月十二日下午一時十分許起回溯七十二小時內之某時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，嗣於九十三年二月十二日下午一時十分許，為警在前址查獲。詎甲○○不知悔改，仍繼續施用毒品海洛因安非他命，最近一次係於九十三年四月九日下午三時許，在其前述住宅施用海洛因一次，翌日（十日）上午八時許，在其前述住宅又施用下午安非他命一次，於翌日（十二日）在屏東市因騎機車未帶証件，經警帶往派出所採尿送驗而查獲。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨屏東縣警察局屏東分局移送同署檢察官函請併辦。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告甲○○第一次為警查獲所採集尿液，經送檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有長榮大學九十三年三月九日尿液檢驗確認報告一紙在卷可稽；其第二次為警查獲所採集尿液，經送檢驗結果，仍呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局九十三年四月廿六日煙毒藥品檢驗結果通知書一紙在卷可憑，堪認被告甲○○之自白確核與事實相符，足以採信。又被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十二年十月十五日，以九十二年度毒偵字第一三七五號為不起訴處分確定，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷足憑，其二犯施用毒品案件，事證明確，其犯行已堪認定。
二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之第一級、第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯同條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告甲○○持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○先後多次施用毒品海洛因及安非他命犯行，時間緊接，反覆實施，顯係基於概括之犯意，所犯又係構成要件相同之罪，應各依連續犯之規定論以一罪。被告甲○○第二次被查獲施用毒品海洛因、安非他命部分雖未据起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究。被告甲○○所犯上開二罪，犯意個別，行為互異，罪名不同，應分論併罰。
三、原審予以論科，固非無見，惟查原審就被告甲○○第二次被查獲施用毒品海洛因、安非他命部分未及審究，尚有未洽（原審於九十三年六月十四日宣判，被告甲○○第二次被查獲部分檢察官於九十三年六月廿四日才移送原審併辦），檢察官上訴請求就被告甲○○第二次被查獲部分併案審判，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌被告甲○○前已有施用毒品前科，有上開刑案紀錄表可查，今再為施用，足見其戒治毒癮之意志薄弱，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑十一月。扣案之第一級毒品海洛因一包、藥剷二支，係被告甲○○之友人 陳明義 所有，並供其施用毒品所用，業據被告甲○○陳明在卷，核與證人陳明義於警訊中之供述該毒品係其所有相符，應可採信，是該等物品顯與本件被告甲○○施用毒品犯行無關，尚與沒收銷毀或沒收之要件不符，爰不併予沒收銷毀或沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年八月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張盛喜右正本證明與原本無異。
施用安非他命部分不得上訴。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十三年八月三十一日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。