裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第518號刑事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第五一八號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第一九六號中華民國九十三年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二一九號、第二六四號、第三八０號），提起上訴（併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第八九七號、第一一七六號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，附表編號二Ａ、三Ａ、四Ｂ、四Ｃ、五Ａ、五Ｂ所示之物沒收銷燬，五Ｃ所示之物沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，附表編號四Ａ所示之物沒收銷燬；應執行有期徒刑壹年肆月，附表編號二
Ａ、三Ａ、四Ｂ、四Ｃ、五Ａ、五Ｂ、四Ａ所示之物沒收銷燬，五Ｃ所示之物沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國九十二年六月十六日以九十二年度偵字第二三號、第八五六號為不起訴處分確定。仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年一月六日起至同年六月十三日止，在不詳地點之甲共廁所及屏東市○○○路○○○號住處，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，分別為警於附表所示時地查獲，並扣得附表所示之物。
二、案經屏東縣警察局內埔分局、屏東分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送本院併辦。
理由
一、前揭事實，分別據被告於警詢及原審審理時坦白承認，被告先後五次，經警採尿送驗，發現其尿液中確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書四紙及長榮大學確認報告一紙在卷可證（屏東縣警察局內埔分局警卷第四頁、九十三年度毒偵字第二一九號卷第十五頁、九十三年度毒偵字第二六四號卷第十三頁、本院卷第四十頁及九十三年度毒偵字第八九七號卷第十頁）。又附表所示之白色粉末，其重量及經送檢驗結果，均為海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書九十三年二月二十日調科壹字第二四０００二八七四號、九十三年三月十二日調科壹字第二四０００二九０六號、九十三年七月六日調科壹字第二四０００三一三八號函三紙在卷可稽（九十三年度毒偵字第二一九號卷第十七頁、九十三年度毒偵字第二六四號卷第十四頁、本院卷第四十頁），附表所示之吸食器，含有甲基安非他命粉末之陽性反應、吸管七支及夾鏈袋四個則均含有海洛因粉末之陽性反應，此經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗明確，有該院九十三年七月十三日管藥認可字第五號檢驗報告三紙可證（本院卷第二十五─二十七頁），除有上述扣案證物外，並有被告所有供放置海洛因之香煙盒一個，專供吸食用之塑膠藥鏟一支扣案可證，是其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，應可確信。又被告前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國九十二年六月十六日以九十二年度偵字第二三號、第八五六號為不起訴處分確定之事實，有不起訴處分書、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，本件事證已明，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，其施用第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其施用第二級毒品之行為，係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用海洛因、安非他命，分別係時間密接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，應依連續犯規定各論處一罪，並加重其刑。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。甲訴人雖僅就被告自九十三年一月八日十四時五十五分許回溯四十八小時內之某時至九十三年二月五日凌晨一時十五分許回溯四十八小時內之某時止，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行提起甲訴，就九十三年二月五日凌晨一時十五分至同年六月十三日施用第一級毒品、第二級毒品之犯行未於起訴書中敘及，惟連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，此部分既與起訴書所載犯行有連續犯關係，自為起訴效力所及，本院自得予以一併審酌。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。但未及論究附表編號四、五即九十三年四月十八日以後之犯行，自有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並審酌被告施用毒品之次數、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定應執行之刑。又附表編號二Ａ、三Ａ、五Ａ均為毒品海洛因，四Ａ、四Ｂ、四Ｃ又均含有毒品安非他命或海洛因，彼此無從分離，亦應視同毒品，均沒收銷燬、五Ｂ之塑膠藥鏟係專供施用毒品之器具，亦應沒收銷燬、五Ｃ之香煙盒是被告所有供犯罪用之物，應予沒收。
四、被告於附表四所示時地，同時被查獲有糖粉一包，經鑑定結果，並非毒品，有前述高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告可稽，爰不諭知沒收，併此敍明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年八月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官江泰章右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品不得上訴。
書記官陳金卿中華民國九十三年九月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一、二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬─────────┬───────┬─────────────┐│編號│查獲時間│查獲地點│查獲物品（扣案）│├───┼─────────┼───────┼─────────────┤││九十三年一月八日十│於屏東縣警察局│無││一│四時三十分│內埔分局詢問時│││││採尿查獲││├───┼─────────┼───────┼─────────────┤││九十三年一月二十八│屏東市○○○路│Ａ、海洛因四小包，淨重０‧││二│日十三時三十分│一八二號│三八甲克，包裝重０‧八│││││五甲克│├───┼─────────┼───────┼─────────────┤││九十三年二月四日二│屏東市○○路│Ａ、海洛因一小包，淨重０‧││三│十二時四十分││０一甲克，包裝重０‧二│││││一甲克│├───┼─────────┼───────┼─────────────┤││九十三年四月二十日│屏東市○○○路│Ａ、含安非他命粉末之吸食器││四│十四時三十分│一二七號│Ｂ、含海洛因粉末之吸管七支│││││Ｃ、含海洛因粉末之夾鏈袋四│││││個│├───┼─────────┼───────┼─────────────┤││九十三年六月十三日│屏東市○○路段│Ａ、海洛因一小包淨重０‧０│││二十一時二十五分││五甲克，包裝重０‧二二│││││甲克││五│││Ｂ、供吸食海洛因用被告所有│││││之塑膠藥鏟一支│││││Ｃ、被告所有，供犯罪放置海│││││洛因所用之香煙盒一個│└───┴─────────┴───────┴─────────────┘
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