裁判字號：臺灣基隆地方法院100年訴字第875號刑事判決
裁判日期：民國101年02月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度訴字第875號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張國仁指定辯護人黃俊六律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第381號），本院判決如下：
主文張國仁傷害人之身體，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、前案紀錄張國仁前因竊盜等案件，經本院於民國96年3月21日，以96年度訴字第62號判決有期徒刑六月、八月、八月、八月、八月、七月、六月、七月，應執行有期徒刑四年四月確定。旨揭案件嗣經依法減刑、定刑（本院96年度聲減字第1553號裁定），俟99年7月6日始經假釋出監，99年10月8日假釋付保護管束期滿而未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。
二、本案事實緣張國仁於後開期間，係於尚志貨櫃公司擔任搬運臨時工，而有隨身自備刀具俾割斷繩索以便利貨物搬運之需求。民國
100年5月1日晚間8時40分左右，張國仁工作完畢而在公司小酌數杯以後（惟其「辨識行為違法之能力」或「依其辨識而行為之能力」，均尚未至「完全喪失」或「顯著減低」之程度），本擬攜同工作用刀具返回住處休憩，乃途經基隆市○○街○○號香樁小吃店前之際，竟酒興再起而亟思呼朋引伴到場共飲，遂改而轉入店內向店員 杜翊寧 商借電話，並因杜翊寧一再回絕而對之有所糾纏。其間，適有 蕭俊明 、 張明哲 及店主錡 政隆 於上址店內同桌用餐；面向張、杜2人之蕭俊明見張國仁行止無理，乃即起身上前而對張國仁出言勸阻。未料，張國仁見此情景，竟惱羞成怒而轉向蕭俊明嗆稱：「你要當英雄是不是」，同時萌生傷害人身體之犯意，逕以右手取出其因工作所需而隨身備置之不明刀具1支（未據扣案；且無積極證據足認其係槍砲彈藥刀械管制條例所明文規範之管制刀械），攻擊斯時因事出突然而僅能徒手挌擋之蕭俊明，並因蕭俊明見狀出手奪刃，而持刀與之發生肢體拉扯，藉此而使蕭俊明受有左側頸部（８×４公分）切割翻裂傷、左手掌側及食指併指關節、指神經、肌腱受損斷裂之傷害。至張明哲見蕭俊明受傷倒地，亦即上前奪刃致與張國仁由店內糾纏至店外；而杜翊寧、 錡政隆 2人見狀，則係分工由杜翊寧在旁協助蕭俊明止血、由錡政隆電召救護車到場將蕭俊明送往醫院施以救治。其間，與張明哲糾纏至店外之張國仁，則係見機攜同上揭刀具趁隙逃逸。嗣蕭俊明於100年5月
3日報警究辦，員警方循線查知上情。
三、案經蕭俊明訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠被告張國仁於警詢、偵訊及本院受命法官行準備程序時之歷
次供述，概係出於其一己之真意，而未見有何「供述者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應予排除其證據適格地位之情事，此悉經被告當庭自陳無誤（本院卷第101頁），是其「任意性」及「信用性」之足供擔保，當無可疑（即其供述尚非以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供而來）。從而，因認被告之歷次供述，俱有證據能力，而得恃為本院審判之依據（惟其供述「證明力」之具備，則須具備刑事訴訟法第一百五十六條第一項後段所指之「真實性」；且依同條第二項規定，就令被告自白，亦不得作為有罪判決之唯一證據）。
㈡供述證據⒈有爭執之部分
查證人蕭俊明、杜翊寧、張明哲、錡政隆「警詢」證述之證據能力，業經被告張國仁之辯護人提出異議而為爭執（本院卷第100頁），兼以關此審判外之供述亦核無刑事訴訟法第一百五十九條之二至同法第一百五十九條之四「傳聞證據排除之例外」等規定之適用，因認證人蕭俊明、杜翊寧、張明哲、錡政隆之「警詢」證述，之於被告所涉本案而言，均未備其適格性而「無證據能力」。
⒉無爭執之部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明定。鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是倘當事人「不願」對原供述人為反對詰問，原則上自應肯認是項傳聞證據之證據能力，始符其立法原意。更何況，刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨（參見立法理由）；而日本刑事審判實務之運作，則向認「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」！準此，我國刑事訴訟法第一百五十九條之五在適用上更應作同上解釋；換言之，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌，並應逕自援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！查：除上揭⒈以外之其餘供述證據，業經被告或辯護人就其證據能力「明示」「不予爭執」（本院卷第100頁至第101頁）；兼以本院自形式察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而均與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相符。據此，按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，即認：除上揭⒈以外之其餘供述證據，之於本案而言，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌。
㈢除前揭㈡所指之供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實
認定之「非供述證據」，俱屬書證性質，復與本案事實具有自然關聯，兼以查無足認其取得過程違背法定程式乃至曾經偽造、變造之具體事證，尤以復均曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條等規定，踐行證據調查之法定程序，則其證據能力之具備，當亦毋待贅言。
二、事實認定㈠「被告於後開期間，係於尚志貨櫃公司擔任搬運臨時工，而
有隨身自備刀具俾割斷繩索以便利貨物搬運之需求；100年
5月1日晚間8時40分左右，被告工作完畢而在公司小酌數杯以後，本擬攜同工作用刀具返回住處休憩，乃途經基隆市○○街○○號香樁小吃店前之際，竟酒興再起而亟思呼朋引伴到場共飲，遂改而轉入店內向店員杜翊寧商借電話，並因杜翊寧一再回絕而對之有所糾纏；其後，被告更因故取出其因工作所需而隨身備置之刀具1支（未據扣案；且無積極證據足認其係槍砲彈藥刀械管制條例所明文規範之管制刀械），與斯時亦在店內之蕭俊明發生拉扯，使蕭俊明受有左側頸部（８×４公分）切割翻裂傷、左手掌側及食指併指關節、指神經、肌腱受損斷裂之傷害」等主要事實，悉經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第20頁至第22頁、第97頁至第98頁、第129頁）；核其情節，除與證人蕭俊明、杜翊寧、張明哲、錡政隆於本院審理時證述之重要內容互為相合（蕭俊明部分，見本院卷第131頁至第135頁；杜翊寧部分，見本院卷第137頁至第140頁；張明哲部分，見本院卷第141頁至第143頁；錡政隆部分，見本院卷第143頁至第145頁），並有基隆長庚紀念醫院診斷證明書1紙（100年度偵字第3159號偵查卷【以下簡稱偵卷】第32頁）、「被告行兇後，沿龍安街往成功一路方向步行離開」之監視錄影翻拍照片4張（偵卷第39頁）、基隆市警察局現場勘查報告1份暨現場照片36張（偵卷第40頁至第59頁）、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院100年12月12日（）長庚院基法字第314號函暨蕭俊明病歷1份（本院卷第52頁至第88頁）、本院公務電話紀錄1件（本院卷第94頁）、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院101年1月11日（101）長庚院基法字第004號函1紙（本院卷第161頁）存卷為憑。而「斯時亦位處店內之張明哲見蕭俊明受傷倒地，亦即上前奪刃致與被告由店內糾纏至店外，其間，被告則係見機攜同上揭刀具趁隙逃逸；至同處店內之杜翊寧、錡政隆2人見狀，則係分工由杜翊寧在旁協助蕭俊明止血、由錡政隆電召救護車到場將蕭俊明送往醫院施以救治」等後續經過，亦據證人張明哲、杜翊寧、錡政隆於本院審理時結證明確（張明哲部分，見本院卷第
141頁至第142頁；杜翊寧部分，見本院卷第140頁；錡政隆部分，見本院卷第144頁至第145頁）。從而，上開主要事實及後續經過，當屬本院首堪認定而無可疑。
㈡其次，被告就自己持刀傷人之原因、過程雖避就辯稱：「伊
轉入香樁小吃店內之初，杜翊寧本係與蕭俊明、張明哲、錡政隆3人同桌喝酒（惟杜翊寧斯時狀似喝醉而縮在椅子上睡覺）；伊為商借電話，喚醒杜翊寧攀談期間，蕭俊明、張明哲、錡政隆3人看不慣伊糾纏杜翊寧之行止，其中一人（伊不知係3人中之哪一人）遂自伊身後以腳踹伊之身體，是伊方取出因工作所需而隨身備置之刀具1支（未據扣案），與對方3人（蕭俊明、張明哲、錡政隆）互為抗衡，進而『不慎』傷及蕭俊明而罹本案」云云（本院卷第21頁至第22頁）。然其關此所指，概與證人蕭俊明、杜翊寧、張明哲、錡政隆之所見所聞難相稽合，此觀證人蕭俊明詰稱：「…我看到被告走進店內，與店內小妹杜翊寧有拉扯的行為，所以我有上前跟被告說不要這樣，這樣拉扯不好，接下來，被告就對我說『你要當英雄是不是』，再接下來，被告就右手拿出刀子，…」「…本來我跟被告面對面，我看見被告右手從衣服後方口袋取出刀子後，『我跟被告搶刀，搶刀期間，被告轉到我的身體後面，接下來，被告持刀從我的左頸的位置刺下來』，我當時雖看不到被告的動作，但有看到那把刺下來的刀，所以我就用左手去擋，因此，我左手虎口才會被刺傷，因為我徒手擋不住刀子，所以接下來我的左頸也被刺傷。…」「（問：被告右手從衣服後面口袋裡拿出刀子以後，你就開始與被告搶刀，所以被告轉到你身後的期間，你一直在跟被告搶刀？這段期間，你的肢體與被告持刀的手都有持續拉扯？）是，我一直在跟被告搶刀，所以被告持刀轉到我身後的期間，我都一直在跟被告搶刀，而與被告互有肢體拉扯，只不過我現在描述不出來我搶刀的動作。…」等語（本院卷第133頁、第136頁）、證人杜翊寧詰稱：「（問：100年
5月1日晚上8時40分左右，蕭俊明與被告發生衝突的經過？）我本來在櫃台處趴著睡覺，被告走進店裡叫我，跟我借手機，因為我不借，所以被告就跟我發生拉扯，我們二人還拉扯到門口，因為我堅持不借，所以我不理被告，就重新走回櫃台（櫃台在門旁邊），我的櫃台對面就是蕭俊明他們吃飯的那一桌，所以我接下來我看到蕭俊明起身上前制止被告，叫被告不要這樣，就是叫被告不要繼續拉扯我的意思，我本來打算繼續趴睡，但就在我趴下以前，我突然看到被告很快的以右手從褲子後面右側口袋裡拿出一把刀子，接下來，我看到蕭俊明有擋的動作，他們有搶刀，接下來，被告有轉身到蕭俊明身後的動作，就在被告轉到一半時，被告手裡的刀子就刺下去了，因為這段經過發生的很匆促，所以我沒有辦法仔細觀察並且描述他們二人的各階段動作，……」「（問：當時妳有無看到人用腳踹被告？）沒有」等語（本院卷第138頁、第139頁）、證人張明哲詰稱：「（問：100年
5月1日晚上8時40分左右，在基隆市○○街○○號香樁小吃店，與蕭俊明在該處一起用餐？用餐期間，蕭俊明是否與被告發生衝突？他二人發生衝突的經過為何？）是。是。我跟蕭俊明當天晚上在該處用餐，我們的桌子大概在櫃台的斜對面，用餐期間我看見被告走進來找人在櫃台的杜翊寧（她是否在睡覺，我不清楚），接下來，被告、杜翊寧二人走出店外，過沒多久，他二人又走回店裡，杜翊寧直接走回櫃台，被告跟著杜翊寧走到櫃台處，就在這時，我朋友蕭俊明起身走到被告那裡，蕭俊明有跟被告說話，但蕭俊明說了什麼，我沒有聽清楚，接下來，我就看到蕭俊明、被告二人搶起刀來，當時事情發生的很快，我根本沒有注意到刀是怎麼拿出來的，且因為事發突然，我看到時，蕭俊明已經受傷了，我沒有辦法鉅細靡遺的描述他二人當時的動作，因為我看到時蕭俊明已經受傷了，因為蕭俊明受傷了，所以我立刻衝到被告面前去搶被告的刀子，跟被告從店內搶到店外，不過，被告 孔武 有力，所以我沒有成功搶下被告的刀子，因為拉扯過程中，我自己割傷自己的右手，所以我覺得不能怪被告，因此我也沒有對被告提出告訴。…」等語（本院卷第141頁至第142頁）、證人錡政隆詰稱：「（問：你是基隆市○○街○○號香樁小吃店老闆？）是。…（問：被告與蕭俊明發生衝突時，你有無在場？請描述案發當天的經過情形？）我有在場。當天我本來坐在蕭俊明、張明哲他們那一桌，跟他們一起聊天、吃飯，在聊天、吃飯期間，我看到被告走進我店裡找小妹杜翊寧，接下來，杜翊寧、被告一起走出店外，他二人在店外做何事我不清楚，然後杜翊寧走回店內櫃台處，被告跟著過去，接下來，蕭俊明起身走到被告那裡，我本來覺得沒什麼事，所以也沒有繼續關注他們，等我注意力移到他們那時，蕭俊明已經被刺傷了，所以我完全不清楚被告是如何取出刀子，又如何刺傷蕭俊明的。當天我坐的位置是背對櫃台，等到聽到聲音時，轉過頭去，蕭俊明已經被刺傷了。…」等語（本院卷第143頁至第144頁）自明。尤以杜翊寧、張明哲、錡政隆3人相較於「因本案而與被告互有利害關係之蕭俊明（被害人）」而言，僅在場目擊而立場單純，並均坦承「自己因事發促匆以致無從詳為記憶描述案發經過」（參見上揭證言引述，於茲不贅），證人張明哲更曾進一步表示「伊雖於奪刀過程受有傷害，然伊覺得這不能責怪被告，所以伊也未對被告提出告訴」等情詞（同上卷頁參見），則證人杜翊寧、張明哲、錡政隆3人要無偏幫「因本案而與被告互有利害關係之蕭俊明（被害人）」或故意浮誇以構陷被告之不良居心，已屬昭然。更何況，「被告與蕭俊明、張明哲、錡政隆、杜翊寧4人概無故舊恩怨」，此亦分經被告、蕭俊明、杜翊寧、張明哲、錡政隆一致敘明在卷（被告部分，見本院卷第23頁；蕭俊明部分，見本院卷第133頁；杜翊寧部分，見本院卷第137頁、第140頁；張明哲部分，見本院卷第141頁；錡政隆部分，見本院卷第143頁），則自客觀以言，蕭俊明、杜翊寧、張明哲、錡政隆「損人兼不利己」而設詞攀誣之可能，亦應足可完全排除。從而，因認被告辯稱其持刀傷人之原因、過程概非可採；且杜翊寧、張明哲、錡政隆雖曾表示「自己因事發促匆以致無從詳為記憶描述案發經過」（參見上揭證言引述，於茲不贅），然勾稽蕭俊明、杜翊寧、張明哲、錡政隆4人之上開證述內容，最低限度，仍可認定「被告為商借電話而轉入香樁小吃店內喚醒杜翊寧攀談期間，適有蕭俊明、張明哲及店主錡政隆於上址店內同桌用餐；面向張、杜2人之蕭俊明見被告糾纏杜翊寧之行止無理，乃即起身上前而對被告出言勸阻。未料，被告見此情景，竟惱羞成怒而轉向蕭俊明嗆稱：『你要當英雄是不是』，同時逕以右手取出其因工作所需而隨身備置之不明刀具1支（未據扣案；且無積極證據足認其係槍砲彈藥刀械管制條例所明文規範之管制刀械），攻擊斯時因事出突然而僅能徒手挌擋之蕭俊明，並因蕭俊明見狀出手奪刃，而持刀與之發生肢體拉扯，終至蕭俊明受有旨揭傷害」而如本判決事實欄之所載，此殆無可疑。
㈢再者，被告固又聲稱自己於案發當日所備「刀具」僅係一般
「瑞士刀【折疊刀】」云云（本院卷第21頁、第99頁、第10
9頁）。惟證人蕭俊明、張明哲均曾與「被告手持刀具有所接觸」，此悉經彼2人分別證述在卷（參見前揭㈡所列之蕭俊明、張明哲證言引述，於茲不贅）；而參諸證人蕭俊明詰稱：「（問：被告用何物刺傷你？）我沒有注意看，我只知道是一把很長的刀子，且我當時看到的『確定是一把長刀而不是折疊刀』」等語（本院卷第132頁），佐以證人張明哲詰稱：「（先不管被告當時拿的刀子，刀背處有無鋸齒狀，可否從被告繪製的刀子樣式，判斷被告當時拿的刀子是否就是圖式所示？【提示被告繪製的刀子圖示】）完全不是，被告畫的是折疊刀，但案發當天被告拿的刀子是一體成型的，不是可以折疊的那種」等語（本院卷第142頁至第143頁），則所稱「瑞士刀【折疊刀】」云云之昧於事實，已屬不言可喻。至杜翊寧、張明哲2人雖併曾表示「被告斯時手持者乃『類似藍波刀』之利器」（本院卷第138頁、第142頁），然本案被告用以行兇傷人之「刀具」未經扣案，則其樣式、形態如何？又究否藍波刀之一種而為槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管？客觀上既無從送鑑確認，亦無從勘驗釐清。兼之檢察官亦不能提出或指出適當證據方法以證明「被告所恃以行兇之刀具，其樣式、形態確與槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之『藍波刀』」相符，則本於「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，本院自難僅憑杜翊寧、張明哲之上開證述內容，即驟認被告當日攜帶到場者，必係樣式、形態核與「藍波刀」相符之利器。又本案雖囿於行兇刀具未經扣案，或被告為圖獲邀輕判而一再避就甚且飾稱如前，以致客觀上無從確認被告恃以行兇之「不明刀具」究為何者？乃至關此「不明刀具」之來源、去向究竟如何？然關此未臻明確之枝微末節，非特無礙於本案事實之認定，客觀上亦洵無助於被告辯解之成立，是本院於此情形之下，詳予勾稽上開各項證據資料而為旨揭事實之認定，依法當亦洵無違誤。
㈣至蕭俊明固一再表示「我認為被告是要殺我。因為我左頸的
傷，傷及大動脈，被刺傷以後血流不止，且我懷疑被告是預謀，要不然被告為何會隨身攜帶刀子」（本院卷第134頁）、「…我認為被告的行為，應該成立殺人未遂這個罪名」（本院卷第135頁）、「我認為被告是殺人未遂…」（本院卷第186頁）；公訴意旨亦本此而謂被告手持刀具傷害蕭俊明身體之所為，應係觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪云云。惟按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為先決條件，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；即刑法上殺人罪之成立，必行為人下手當時，即意在奪取被害人之生命，始克當之，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位，行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。申言之，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院72年度臺上字第5095號判決意旨參照）；質之殺人決意，無非行為人之主觀決意，其主觀之決意，亦必透過行為而外顯。是行為人以外之人，自應綜觀行為人外顯之行為（包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為），並審酌當時情況而為其主觀決意之判斷依據。茲就本案情節而論，被告、蕭俊明於案發以前，非特素昧平生而全無互動交往，彼此之間尤無深仇大恨之可言，此首經被告、蕭俊明2人一致敘述明確（被告部分，見本院卷第23頁；蕭俊明部分，見本院卷第133頁）；是「本案純係偶發而非『預謀』」乙節，客觀上已然可見。其次，蕭俊明雖因被告持刀攻擊而受有「左側頸部（８×４公分）切割翻裂傷、左手掌側及食指併指關節、指神經、肌腱受損斷裂」之傷害，併曾大量出血而施以緊急手術，此除經蕭俊明指證歷歷（本院卷第136頁），並據本院職權向長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院函調蕭俊明之相關病歷到院核閱無訛，有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院100年12月12日（）長庚院基法字第314號函暨蕭俊明病歷1份（本院卷第52頁至第88頁）在卷可稽；然蕭俊明之左頸傷勢，應係「被告手持不明刀具攻擊斯時僅能徒手挌擋之蕭俊明，並因蕭俊明回手奪刀而與之發生肢體拉扯」之所致，此除經本院認定如前（參見前揭㈡所述），對照蕭俊明敘稱「（問：被告右手從衣服後面口袋裡拿出刀子以後，你就開始與被告搶刀，所以被告轉到你身後的期間，你一直在跟被告搶刀？這段期間，你的肢體與被告持刀的手都有持續拉扯？）是，我一直在跟被告搶刀，所以被告持刀轉到我身後的期間，我都一直在跟被告搶刀，而與被告互有肢體拉扯，只不過我現在描述不出來我搶刀的動作。…」等語（本院卷第136頁），益足析其梗概！由是以觀，被告應「非」蓄意擇蕭俊明頸部而「意欲『割喉』索命」，此亦不待言。再佐以蕭俊明於100年5月1日晚間10時24分，經救護車送抵長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院急診之初，非特各項生命指數均「無」異常記載，即其到院神智（CONSCIOUSNESS）亦經載為「E4V5M6」（本院卷第54頁），而足以顯見：蕭俊明雖曾因被告持刀攻擊而受有「左側頸部（８×４公分）切割翻裂傷、左手掌側及食指併指關節、指神經、肌腱受損斷裂」之傷害，然被告斯時下手力道應非猛烈、強勁，而遠尚「未至」足以致人於死之致命程度！綜合上情以觀，與其謂「被告持刀攻擊蕭俊明之時，係意在奪取蕭俊明性命」，毋寧認「被告係因糾纏杜翊寧商借電話而偶遇『素昧平生之蕭俊明』上前制止，進而惱羞成怒，萌生傷害蕭俊明身體之犯意而逞兇如前」，反更為趨近於本案事實之真相。準此以言，本案殊不因蕭俊明受傷部位包括「頸部」，即可驟然推認被告主觀上有何殺人之故意，甚且強律被告以「非其主觀犯意所能及」之「殺人未遂」刑事罪責。換言之，被告應係基於「傷害人身體之主觀犯意」而持刀傷人乙節，事甚灼明。從而，被告如本判決事實欄之所為，尚無論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪之餘地，而僅觸犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，此要無可疑。
㈤末以，告訴人蕭俊明係於案發後之第二日即100年5月3日
，向司法警察表示欲追究被告持刀行兇之所為而對被告提起告訴，此有蕭俊明之警詢筆錄1份（參見偵卷第4頁至第7頁）在卷可參。又蕭俊明固曾於警詢暨檢察官偵訊時，宣稱「我要對那名對我行兇的男子提出『殺人未遂』的告訴」（偵卷第7頁）、「（問：你在警局說要提出何告訴？）殺人未遂。（問：你不是要告傷害？）不是」（100年度偵緝字第381號偵查卷第60頁）；惟經本院當庭向蕭俊明確認其上開語意之結果，其真意實乃「無論被告所為該當殺人未遂罪抑普通傷害罪，伊均已告訴而表追究；祇不過，伊認為本案應論以殺人未遂罪較為適當」（本院卷第135頁）。從而，本案經本院實質審理結果，雖認被告僅係觸犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，然其仍因蕭俊明於100年5月
3日，即已向司法警察表示「欲追究被告持刀行兇之所為」，致已齊備訴追條件，此尤不待言。
㈥綜上研析，因認本案事證明確，被告如本判決事實欄所載傷害犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。公訴人疏未慮及被告僅係基於「傷害人身體之主觀犯意」而持刀傷人如本判決事實欄之載（參見前揭㈣所述，於茲不贅），致認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云，核此見解，固有未洽；惟其起訴之犯罪事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第三百條規定，職權變更其起訴法條。又本院雖未告知此部分起訴法條變更為普通傷害罪，然上開變更後之罪名，與起訴之殺人未遂罪名相較，係法定刑度較輕之罪名，且被告及其辯護人復一再爭執被告之主觀犯意，致已就變更後之罪名進行實質辯論，是本院雖未踐行上開法條罪名變更之告知，然此仍無礙於被告訴訟防禦權之充分行使。再者，被告查有本判決事實欄所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；乃於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。本院審酌被告因糾纏杜翊寧商借電話而「偶遇『素昧平生之蕭俊明』上前制止」以致惱羞成怒而罹本案之犯罪動機、目的，佐以被告動輒因細故而持刀傷人所可能衍生之犯罪危害，併考量被告品行（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之所載）、持刀傷人之犯案手法，佐以被害人蕭俊明所受傷害雖尚不足以致人於死（參見前揭㈣所述，於茲不贅），客觀上亦未至刑法所稱重傷害之程度（參見本院卷第161頁之長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院101年1月11日【101】長庚院基法字第00
4號函文內容），然相較於一般事件而言，其傷勢（左側頸部【８×４公分】切割翻裂傷、左手掌側及食指併指關節、指神經、肌腱受損斷裂）仍屬極為嚴重，是本件法益侵害之程度，客觀上自非輕微，併考量被告雖承認傷害，然其為圖獲邀輕判猶一再避就甚且飾稱如前（參見前揭㈡㈢所述，於茲不贅）之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第一項、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國101年2月17日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月17日
書記官張懿昀附錄本判決論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。