裁判字號：最高法院96年台上字第7608號刑事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：誣告等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六０八號上訴人即反訴人乙○○自訴代理人 葉忠雄 律師上訴人即反訴被告甲○○選任辯護人 沈永宏 律師上列上訴人等因乙○○反訴誣告等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十五年十一月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第三三六三號，自訴案號：臺灣臺北地方法院九十五年度自字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於誣告及常業重利部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（誣告及常業重利）部分：本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即反訴被告甲○○被訴關於誣告及常業重利部分無罪之判決，改判諭知各該部分反訴不受理；固非無見。
惟查：一、自訴人提起自訴，應委任律師行之；自訴人如未委任律師為代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人，逾期仍未委任者，應諭知不受理之判決；反訴，準用自訴之規定；刑事訴訟法第三十七條、第三百十九條第二項、第三百二十九條第二項、第三百三十九條定有明文。又第二審之審判，除刑事訴訟法上訴編第二章有特別規定者，應優先適用外，其餘準用第一審審判之規定，同法第三百六十四條亦定有明文。是自訴人委任代理人提起自訴，經第一審法院為判決後，自訴人不服提起第二審上訴，亦應委任律師為代理人，如未委任，經第二審法院定期間以裁定命補正，逾期仍未補正委任者，應認自訴人之第二審上訴為不合法律上之程式，依同法第三百六十七條前段規定，從程序上為駁回上訴之判決。本件上訴人（即反訴人）乙○○於第一審委任葉忠雄律師為代理人，對反訴被告甲○○提起誣告及常業重利之反訴，經第一審判決諭知甲○○被訴此部分均無罪，乙○○不服第一審判決，提起上訴。依原判決理由之說明，原判決以乙○○就此部分之反訴提起上訴，未委任律師為代理人，經原審裁定於七日內補正委任律師為代理人，乙○○未為補正；原判決即依刑事訴訟法第三百二十九條第二項規定，諭知反訴部分為不受理之判決。然依首開說明，本件應認乙○○之第二審上訴，為不合法律上之程式，駁回其上訴，乃原判決竟將第一審無罪之判決撤銷，改判不受理，即將乙○○於第一審委任律師合法提起之反訴，以乙○○提起第二審上訴未委任律師為代理人，認為不合法，自有適用法則不當之違法。二、按刑事訴訟法第六十二條規定，送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。而依民事訴訟法第一百三十八條第一項、第二項規定：送達不能依民事訴訟法第二百三十六條、第二百三十七條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；是寄存送達應依上開規定為之，始生送達之效力。依卷內資料，原審命乙○○補正委任律師為代理人之裁定係送達至：「臺北縣新店市○○路○○號十三樓」，因未會晤應受送達之乙○○或其同居人、受僱人，而無從送達，嗣將之寄存於臺北縣政府警察局新店分局碧潭派出所，有送達證書可稽（原審卷第四十五頁）。但乙○○稱其早於民國九十五年八月九日將住所遷至「臺灣省臺北縣○○鎮○○路二三六之一號」，未居住於上開送達處所，並提出其戶口名簿為證，實情如何？此與認定原審上開補正裁定之寄存送達是否合法有關，原審未究明，遽行判決，自有違誤。綜上，應認原判決關於乙○○反訴甲○○誣告及常業重利部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（詐欺得利）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。乙○○反訴甲○○涉犯有刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌部分，該罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，既經原審判決，且依反訴意旨與上開誣告、常業重利部分並無裁判上或實質上一罪關係，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三日
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