裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴緝字第85號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴緝字第85號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣桃園看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第590號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因柒包，其中陸包經標示HR（＋）者（驗餘合計淨重壹點捌玖公克，空包裝總重壹點陸壹公克，純度百分之柒點叁伍，純質淨重零點壹肆公克）及另一包經標示HR（＋）S者（驗餘淨重叁貳點捌捌公克，空包裝重貳點陸陸公克），均沒收銷燬之；扣案之分裝袋伍佰個、電子磅秤壹個，均沒收。未扣案之行動電話壹支（搭配0000000000門號，不含SIM卡），及販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣陸仟元，均沒收，未扣案之行動電話壹支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品之概括犯意，分別於民國95年3月某日、9月上旬某日及9月17日，由經由真實姓名年籍不詳綽號「兔子」之成年男子介紹而認識之丁○○，以渠所使用之電話號碼0000000000號行動電話，先撥打甲○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話，告知欲向甲○○購買價值約新臺幣2,00
0元數量之第一級毒品海洛因（份量於以摻入香菸之方式施用時，約可施用2至3支香菸）後，丁○○再依約前往甲○○位於桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○號7樓之住處，或位於桃園縣中壢市○○路之全國電子專賣店前交易，以此方式共販賣第一級毒品海洛因予丁○○3次。嗣於同年9月17日，丁○○於向甲○○購買完第一級毒品海洛因，步出甲○○之上開住所大門後，即為在場守候之員警查獲，並經丁○○供稱販賣毒品予渠之人乃係甲○○而循線查獲，始知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第
159條之1至之4中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其指定辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。
又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。準此，本件證人丁○○於本院審理中，本院已依被告之聲請，傳喚證人丁○○接受交互詰問，已賦予被告之對質詰問權。而本院認為證人丁○○部分於警詢及偵查中所述與渠於本院審理中有所不符，且先前部分之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），並為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定被告犯罪事實之依據。
二、本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告甲○○及其之指定辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告甲○○固不否認確有於上揭時、地交付第一級毒品海洛因與證人丁○○之情，惟矢口否認有何連續販賣海洛因之犯行，辯稱：其係因看見證人藥癮發作痛苦，不忍心且基於其與證人父親之交情，始轉讓海洛因予證人施用，並未向證人收取任何金錢，自不構成販賣海洛因之罪，況其太太丙○○是時任職於保險公司，每月均可有10餘萬元之收入，無需依靠販賣毒品維生；辯護意旨則略以：依證人於本院審理中之證述，證人並未曾給付任何購買海洛因之金錢予被告，可證被告僅係為解決證人毒癮發作之痛苦始轉讓海洛因予證人施用，否則依一般經驗法則，若被告確有販賣海洛因，則既證人之前均未給付對價，被告應不致願意再販賣海洛因予證人，是被告確無販賣海洛因之犯行云云。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據證人先後於2次偵查中具結證述渠係
透過「兔子」而認識被告，並確曾向被告購買二、三次第一級毒品海洛因，且均係先以電話聯繫後，再約在被告上開住處或全國電子專賣店前以現金交易等語綦詳（見94年度偵字第19337號卷宗第70頁、95年度偵緝字第590號第37頁）。證人雖嗣後於本院審理中改口證稱渠雖曾向被告拿取海洛因，惟未曾給付任何金錢，故其未曾向被告購買海洛因，被告係免費供應渠使用云云，惟渠亦證稱「（檢察官請審判長提示偵緝590號第37頁。檢察官問：你之前為何在檢察官面前說被告是賣毒品給你？）因為那時候我想交保，所以我有說跟被告買了二、三次，但是事實上我都沒有付錢。」、「（請求庭上提示證人94偵查卷19337號第70-71頁。檢察官問：這次檢察官把你從監所提訊出來，為何你這次還是說向被告購買海洛因？）那時候在我的認知上，我認為是我去跟他拿，就叫做買，至於我說的二千元，是以他拿給我的量，以我的金錢價值去判斷。」、「（檢察官問：檢察官當時問你說你向被告買海洛因是以現金交易？你回答是，何以如此？）當時檢察官問我的時候，不是很清楚。」、「（檢察官問：不然你認為檢察官問你什麼？）那時候我聽得不是很清楚。」、「（檢察官問：那你當時認為是在回答檢察官的什麼問題？）我當時真的不是聽得很清楚，我當時我在回答什麼問題，我現在想不起來了。」、「（請求庭上提示證人偵緝字第590號卷第37頁。檢察官問：這次檢察官還是有問你，你向被告購買毒品是用現金交易，你還是回答是，何以如此？）時間這麼久了，我忘記了。」等語，顯見渠就檢察官之詢問，針對渠於本院審理中及偵查中證述不符之部分，均係回答以不清楚、忘記了等閃避性言詞，且若被告真係無償轉讓海洛因予證人施用而非販賣，則衡情證人於偵查中應僅會證稱轉讓之時間、地點及數量等情，而不致會論及金錢及係以現金交易之細節；再復以證人亦證稱被告乃係渠父親之朋友，且雙方並無怨隙，則渠於偵查中亦不致無端以不實事項誣陷被告之可能，足證證人於本院審理中改口證稱被告僅係無償轉讓海洛因予渠施用等語，顯與常情不符，而屬為被告脫罪之詞，不足採信。反觀證人先後2次於偵查中之證述，不僅互核相符，且亦與渠在警詢中之陳述並無歧異之處，復亦查無有違法取供等瑕疵而使渠之證言具有顯不可信之情況存在，自應具有證據能力，而得由本院採為認定被告犯罪事實之依據。又被告雖辯稱其太太丙○○於是時任職於英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司臺灣分公司保險公司，每月收入均有10餘萬元，無庸靠販賣毒品維生，惟經本院依職權向該公司函詢丙○○是否曾任職於公司，且每月薪資若干後，該公司乃係回覆以丙○○於2004年1月開始上班，至2005年3月離職，期間每月薪資平均為20,000元，前後共支領公司薪資306,
849元等語，有本院電話記錄查詢表1紙在卷可憑，則丙○○於被告第1次販賣海洛因之際即已離職，且之前每月平均薪資亦未達被告所辯之10萬餘元，已與被告之辯詞不符，況家庭收入狀況如何，本即與被告是否從事販賣毒品之行為無必然關係，是被告此部分所辯，亦不足採。準此，被告上開所辯，即均顯屬事後卸責之詞，而與辯護意旨辯稱之依證人在本院審理中之證述，被告確僅有轉讓海洛因予證人云云，均非可採信。
㈡此外，復有電話通聯記錄附卷可參；又扣案之白色粉末7
包經送請法務部調查局鑑定之結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，其中6包經標示HR（＋）者（驗餘合計淨重
1.89公克，空包裝總重1.61公克，純度7.35%，純質淨重
0.14公克），另1包經標示HR（＋）S者（驗餘淨重32.8
8公克，空包裝重2.66公克，惟因海洛因含量其微，定量分析無法檢出海洛因純度值），有法務部調查局於94年12月29日出具之調科壹字第080010185號鑑定通知書1紙在卷可稽，併有扣案用以分裝上開海洛因之分裝袋500個及電子磅秤1個可資佐證，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按本件被告甲○○於為上開犯行後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。
故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。
就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第33條第5款規
定為銀元1元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算，自以行為時之法律有利於被告。
㈡關於連續犯部分：修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規
定，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告於刑法修正前所犯之數次竊盜犯行，均須依數罪分論併罰，是應以行為時法較有利於被告。
㈢關於無期徒刑減輕之限制部分：修正前刑法第65條第2項
規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項則修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，比較結果，當以修正前之規定顯有利於行為人。
㈣綜上所述，以修正前刑法之規定對於被告較為有利，是本
件自應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法之規定。至刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第
1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為上開3次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，惟因毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定本刑乃係死期、無期徒刑，是依刑法之規定，自不得再予加重之，公訴意旨謂應依修正前刑法連續犯之規定予以加重其刑，容有誤會。末被告雖販賣海洛因予他人施用，危害他人之身心健康，惟其販賣之對象僅有1人、且次數及數量亦非眾多，是本院衡酌其情節尚堪憫恕，認如處以法定最輕刑無期徒刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定（修正後刑法第
59條之規定為法院酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較問題），酌予減輕其刑。爰審酌被告除自己施用毒品外，竟以營利意圖，有償提供毒品予人施用之行為，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，毒品犯罪等犯罪目的、手段及所生危害，併其於犯後仍飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案之白色粉末7包，經送請法務部調查局鑑定結果後，
確均含有第一級毒品海洛因成分之情已如上述，則依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，不問屬於犯人與否，均應予宣告沒收並銷燬之。又盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋7個，以法務部調查局現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，有法務部調查局調科壹字第09362396550號函可資參照，是該包裝袋7個與殘留其上之第一級毒品海洛因無法析離，而均應視為毒品，故應與所盛裝之第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬之。
㈡扣案之分裝袋500個，係用於包裹、藏放第一級毒品海洛
因，防其逸出、裸露、潮濕，便於攜帶所用，電子磅秤1個則為被告販賣毒品時計算數量之用，而均屬供被告犯本件之罪使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈢搭配0000000000號門號之行動電話（不含SIM卡）1具，
係被告供其販賣海洛因予丁○○所使用之物，業如前述，自應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之，惟因未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至所搭配之0000000000號SIM卡1張，係屬電信公司所有供客戶使用，非屬被告所有之物，而不予沒收（最高法院96年度台上字第1號判決要旨參照）。被告雖於本院審理中辯稱系爭行動電話非其所有，惟其先前已於警詢及偵查中供稱系爭行動電話係其太太所申請而交由其使用，並據丁○○在偵查中具結證稱係撥打系爭行動電話予被告，以向被告購買海洛因等語屬實，是被告此部分所辯，自亦屬推諉之詞，不足採信。
㈣被告先後販賣3次海洛因予丁○○之販毒所得共6,000元，
，係屬被告因犯罪所得之物，雖亦未扣案，惟仍應依同條項之規定，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官董良造到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官陳世旻法官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官蔡紫凌中華民國96年11月1日毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。