最高行政法院88年度判字第3674號判決

裁判字號：最高行政法院88年判字第3674號判決

裁判日期：民國88年10月08日

裁判案由：商標評定

行政法院判決八十八年度判字第三六七四號
原告臺灣三陽製藥廠股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 陳文郎 律師
劉法正 律師被告經濟部智慧財產局（承受經濟部中央標準局業務）右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十七年十月十三日台八十七訴字第五○一二○號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣關係人愛康製藥廠股份有限公司（以下簡稱愛康公司）於民國（下同）七十八年十二月二十日以「蜈蚣」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第一類之各種中西藥品商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第四九五五三五號商標。嗣原告以系爭商標違反商標法第三十七條第一項第六款之規定，對之申請評定。被告於民國（下同）八十七年四月七日以中台評字第八七○○九五號商標評定書，評決為「申請不成立」。原告不服，循序提起一再訴願，均遭決定駁回。乃提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯要旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、商標法第三十七條第一項第六款所謂有致公眾誤信誤認之虞，包括「商標有使一般購買者對商品之性質、品質、產地等混淆誤信誤認之虞」之情形，不待辭費。二、以自然界之動植物名稱作為商標圖樣而獲准註冊者，固所在多有，惟仍應依個案之差異，分別判斷是否違反商標法禁止註冊之規定，始足當之。不得率謂自然界之動植物名稱均得作為商標圖樣申請註冊。例如以「貂」申請註冊使用於汽車商品，固無違法之虞，然倘以之申請註冊於皮草商品，則倘指定使用之商果以「貂皮」為原料，難道無庸進而審查有無違反商標法第三十七條第一項第十款之情事﹖反之，倘非以「貂皮」為原料，則難謂無致公眾誤信誤認之虞，而有違反同條第六款之情事。又如以「鱷魚」、「鯨魚」、「茉莉」等，分別指定使用於皮件、魚肝油、花茶等商品，果能僅因渠等為自然界之動植物名稱，而認絕無違反商標法第三十七條第一項所定情事之可能，逕予准許註冊﹖從而，原處分以「蜈蚣」為自然界蟲名，即逕認以之作為商標，無違反商標法之可言，實為武斷草率。三、「蜈蚣」固屬自然界蟲名，惟亦同係我國傳統知名之中藥材，本草綱目，中國藥學大辭典、中國醫學大辭典皆記載可用為藥引，其亦為普遍於中藥行皆可購得之藥材，數千年來我國人民對此皆有所認識，並根深柢固深植本地消費者腦海。依我國固有養生觀念，「藥材」與「藥品」二者價值並無軒輊。「蛇胆」、「熊胆」、「熊掌」、「虎鞭」、「鹿茸」、「犀角」、「猴腦」等同為我國固有知名藥材之自然界動物，既不得作為商標圖樣使用於藥品商品，何得獨厚「蜈蚣」而薄上述「蛇胆」等﹖是就「蜈蚣」乃自然界蟲名之角度以觀，「蜈蚣」二字固非不得作為商標圖樣而使用於衣服、電器、玩具、引擎等商品，惟因係我國傳統中藥一普遍知名之藥材，以其指定使用於藥品商品，自有使消費者將其與藥品商品之功效產生聯想，而生對商品品質、性質誤信誤認之虞。四、須俟以長期廣泛使用取得商標之顯著性，而排除商標法第三十七條第一項第十款之適用者，必其商標圖樣本質上有商品說明之虞，惟因長期使用之結果，取得顯着性，故得不受該條項款之限制。倘商標圖樣本身，本質上即無商品說明之疑慮，即無庸進一步審查有無長期廣泛使用之事實之必要。是故，倘中文「蜈蚣」本質上並未臻藥材說明之程度、評定書逕以中文「蜈蚣」並非與商品本身之說明有關係為由，為評定申請不成立之處分，即為已足，不待以愛康公司長期廣泛使用中文「蜈蚣」之結果，作為其中文「蜈蚣」具有商標顯著性，而無違反商標法第三十七條第一項第十款規定之認定。從而，被告以中文「蜈蚣」之得排除商標法第三十七條第一項第十款規定，乃因其長期廣泛使用之結果之論述，適足以證明被告亦承認中文「蜈蚣」乃中藥藥材之說明。今愛康公司以中文「蜈蚣」為商標指定使用於中藥商品，即不逕以其為自然界之蟲名而謂其絕對應准予註冊。五、中文「蜈蚣」既為中藥藥材之名稱，作為商標指定使用於中藥藥品，自有使人對藥品品質、性質產生聯想之虞。以之使用於未包含「蜈蚣」藥材之藥品，豈有不令消費者產生誤認之理﹖是不得以其業經長期廣泛使用之結果，而排除商標法第三十七條第一項第六款之適用。六、商標法第三十七條第一項第六款，其立法目的主要在於保護消費者權益，避免使消費者產生混淆之虞。其構成要件着重於商標與商品之結果觀察，與「表彰商品來源」之功能，著重於商標商品來源之結合認識，二者概念有別，訴願決定所持理由，於法理之邏輯推理有所誤解。且商標權利重實際使用，與先申請或先使用主義無，雖採先申請主義，評定商標是否「有致公眾誤信誤認之虞」，仍須參酌其實際使用態樣以為斷。系爭「蜈蚣」商標於申請時，主管機關受理於事先審查，無法知悉其藥品是否含蜈蚣藥材成分，不能依實際使用態樣判斷該商標是否「有致公眾誤信誤認之虞，或具有描述說明性。原告以愛康公司自承該商標使用之藥品商品內未含蜈蚣藥材成分，而其實際使用態樣的確「有致公眾誤信誤認之虞」為由，申請評定，即應查究，而以法相繩之。七、綜上所陳，本件系爭第四九五五三五號「蜈蚣」商標，指定使用於各種中西藥品商品申請註冊，有使一般消費者對該商品之性質、品質發生混淆誤認之虞，應有註冊時商標法第三十七條第一項第六款禁止註冊規定之適用，洵堪確認。原處分違法不當，一再訴願決定未予糾正，曲予迴護，亦有未合，請一併予以撤銷，以符法則，並維權益等語。
被告答辯意旨略以︰本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款之規定「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質，產地或其他為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。其旨在維護交易安全，並避免一般消費者對標示該圖樣之商品之性質、品質、產地等發生混淆誤信之虞而設。本件原告固主張註冊第四九五五三五號「蜈蚣」商標圖樣之中文「蜈蚣」，係藥材之一，具有療效，又愛康公司所產製之所有藥品成分均無以「蜈蚣」為藥材，而將其作為系爭商標圖樣表彰者，自有使消費者將「藥品之功效」與「藥材之效用」產生聯想，即有使人誤認其所表彰之商品性質、品質之虞，足堪確認，是系爭商標應不得註冊等情。惟查本件系爭商標圖樣「蜈蚣」係屬昆蟲之名稱，以自然界之昆蟲作為商標圖樣申准註冊者，所有多有。揆諸自然界之昆蟲予人一般之印象多為常見之事物，一般消費者是否確將之為藥材名稱，而對本件商標所表彰商品之性質、品質發生混淆誤認之虞尚乏實據，尤以本件商標已使用多年，若消費者確有發生混淆誤認，應不難舉證，原告空言主張，再佐以本件商標圖樣上之「蜈蚣」二字業經被告中台評字第八六○三四一號商標評定書認其已經長久使用，為市場之交易上可藉之辨識商品之來源之標章，予消費者印象為「蜈蚣牌的藥品」之商標型態之認識，並非直接明顯產生各種中西藥品之功效與蜈蚣藥材效用之聯想。難謂有使消費者對其商標圖樣所表彰商品之性質、品質產生混淆誤認之虞。被告之處分，並無不合，原告之訴無理由等語。
理由查經濟部中央標準局已於八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局。故本院逕將被告改列為經濟部智慧財產局，先予敍明。次查關係人愛康公司於七十八年十二月二十日以「蜈蚣」商標指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第一類之各種中西藥品商品，申請註冊，被告審查核准，列為註冊第四九五五三五號商標。原告以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款之規定，對之申請評定。經被告以中台評字第八七○○九五號商標評定書為申請不成立之評決。以上乃兩造不爭之事實。是本件應審究者乃愛康公司所申請核准註冊第四九五五三五號商標（以下簡稱系爭商標）有無違反註冊當時商標法第三十七條第一項第六款之規定。按系爭商標註冊時之商標法第三十七條第一項第六款規定商標圖樣有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。所謂有致公眾誤信之虞，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。原告主張系爭商標中文「蜈蚣」，乃我國傳統知名之中藥材，可為藥引，為本地消費者所認識，愛康公司指定使用於中西藥品商品，自有使消費者將其與藥品商品之功效產生聯想，而生對商品品質、性質誤信誤認之虞，況愛康公司承認其產製之藥品無以蜈蚣為藥材，則消費者自有就未包含「蜈蚣」藥材之藥品，誤認其含有「蜈蚣」藥材成分之虞等云云，作為其認定系爭商標有註冊時商標法第三十七條第一項第六款「有致公眾誤信之虞」之依據。惟查被告以系爭商標「蜈蚣」，係昆蟲之名稱，以自然界之昆蟲作為商標圖樣向被告申請註冊者，所在多有，揆諸自然界之昆蟲予人一般之印象多為常見之事務，一般消費者，是否確將之為藥材名稱，而對本件商標所表彰商品之性質、品質發生混淆誤認之虞，尚乏實據等情，並非無據。本件系爭商標係「蜈蚣」，乃屬昆蟲之名稱，原告認為係屬中藥材，雖有藥典所記載，但尚難認為一般消費者均有此認知。原告主張「蜈蚣」係消費者根深柢固認識之藥材，以之為商標，將使消費者對所表彰之商品之性質、品質有混淆誤認之虞。具體言之，以「蜈蚣」之中文為商標，致一般消費者有對其所表彰之藥品有蜈蚣藥材之成分事實產生混淆誤認之虞。經核此乃原告主觀上之推測，並無任何證據資為證明。況查系爭商標係於七十九年十月一日註冊，有註冊證可稽，迄今使用多年，如有「致使公眾誤信之虞」之事實，應有相當證據可資蒐集，乃原告提起本件訴訟並未舉出任何證據以為佐證，其所為之主張，洵難憑信。至於原告所舉貂皮、蛇胆、無磷等之例與本件系爭商標非屬同一。（貂與貂皮、蛇與蛇胆均不同，前者為昆蟲或動物，後者則非）。不能引為本件證據。又雖據舉出愛康公司曾自承其所製產之藥品均無採用蜈蚣藥材之事實。但查系爭商標所表彰之商品有無致公眾即消費者誤認其性質、品質等之虞，並不因其藥材有無蜈蚣成分而有異。換言之，系爭商標中文「蜈蚣」，如有致消費者對其所表彰之商品產生混淆誤認之虞者，必須於一接近商品之時即有此混淆誤認之虞，始足當之。而非經審查商品內容之後始有混淆誤認之情形。蓋商品之內容有其文字之說明，非商標所應表彰，商標之作用在於商品之識別，而非商品內容之驗證。本件系爭商標在於表彰「蜈蚣牌之藥品」，而非「蜈蚣成分之藥品」。原告以藥品有無「蜈蚣」藥材為是否發生混淆誤認之虞之主張，尚非可取。其他又無確切證據足以為系爭商標有致公眾誤信之虞之證明。原告主張，應無可採。被告為申請不成立之評決，核無違誤，一再訴願決定，遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨非有理由，應予駁回。有關商標法第三十七條第一項第十款之論述，非本件範圍，不予論列，並此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年十月八日
行政法院第四庭
審判長評事 葉振權
評事 吳錦龍 評事 吳明鴻 評事 陳光秀 評事 尤三謀 右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國八十八年十月八日