裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院92年上更(一)字第357號刑事判決
裁判日期：民國92年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更㈠字第三五七號Ａ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服中華民國八十九年十月五日臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第二五九號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第二六七五號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於民國（下同）八十九年一月卅一日晚上、八十九年二月十日晚上，在嘉義市○○街、嘉義市○○路附近便利商店前，分別以新台幣（下同）一千五百元、二千元，連續二次販賣安非他命，給予丁○○施用。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。又事實認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有右述販賣第二級毒品安非他命犯行，無非以：㈠證人丁○○於警訊，指述被告於右揭時地，販賣安非他命給伊；及警方於證人丁○○住處房間，扣得安非他命毛重一‧四公克、海洛因毛重○‧二公克，內含有安非他命殘渣小塑膠袋十個、安非他命吸食器二組；以及㈡被告於警訊自白，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有右述販賣安非他命犯行，辯稱：其未販賣安非他命給丁○○，且伊在警訊沒有承認販賣安非他命等語。經查：
㈠【證人丁○○指述，無補強證據】：
⑴按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告自白，不得作為有罪判決唯一證
據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符。立法意旨乃在，防範被告自白虛擬，致與真實不符，故對自白在證據上價值，加以限制，明定須藉補強證據，以擔保其真實性。又利用共犯自白或其他不利於己陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己自白，作為其犯罪之證明，同有自白虛偽性危險，更不免有嫁禍於被告，而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，共犯自白或其他不利於己陳述，固得作為認定被告犯罪證據，但不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據，以擔保該共犯自白真實性，始得採為斷罪依據，而非絕對可由法院自由判斷，該共犯自白或不利於己陳述證明力。倘不為調查，而專憑此項供述，據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。矧現行毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；則施用或販賣毒品者，如供出毒品來源，因而破獲者，既得藉以邀求寬典，減輕其刑，為擔保其所為不利於「對向共犯」之陳述真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又所謂補強證據，則指除該自白或不利於己陳述本身外，其他足以證明自白之犯罪事實，確具有相當程度真實性證據而言，雖所補強者，非以事實全部為必要，但亦須因補強證據，與自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院九十二年度台上字第三二八二號判決意旨參照）。
⑵本件證人丁○○於警訊固供稱：綽號「檸夢」本名 林旺瑞 ，現更名甲○○，曾先
後於八十九年一月卅一日晚上、八十九年二月十日晚上，在嘉義市○○街、嘉義市○○路附近便利商店前，分別以一千五百元、二千元，連續二次販賣安非他命給其施用云云（詳警卷四頁背面）。惟被告自偵查中檢察官訊問、原審及本院上訴審，均始終堅決否認有販售安非他命給丁○○等情（詳偵查卷十頁背面，原審卷十七頁背面、卅五、四六、五八頁，本院上訴卷廿五、卅七、六九頁）。則依證人丁○○所述，其與被告關係，乃係立於施用毒品者與販賣者上下手對立關係，二人利害相反，證人丁○○不利於被告供述，因與「自身有利害關係」，故應調查其他必要證據，以查是否與事實相符，不得僅以後手供述，而認定他人有販賣毒品犯行，本件並未於被告住處，查扣有任何安非他命，以認定被告涉有販賣罪嫌；且證人丁○○於檢察官偵查及原審時，均已改稱：其未向被告購買安非他命，乃是向被告借用云云（詳偵查卷九頁背面、原審卷十六頁背面）。另於本院上訴審時亦改稱：伊並未向被告買安非他命，只是八十九年二月間，被告曾拿一包安非他命，供其吸食云云（詳本院上訴卷廿五頁）。由此觀之，證人丁○○就是否有交付金錢給被告，證人丁○○於警訊所供，與其嗣後三次所供，均有不符，自難僅憑證人丁○○先後不一供述，遽入被告於罪。此外，復查無其他足以令人確信證人丁○○陳述，為真實補強證據，足資證明證人丁○○指述為真實，依上說明，尚難以證人丁○○證詞，作為認定被告有販賣安非他命之證據。
⑶至證人丁○○持有安非他命遭警查獲之事實，固據證人丁○○於警訊坦承不諱，
然由證人丁○○持有安非他命事實觀之，充其量，僅能證明丁○○持有安非他命，尚難執此，遽以推斷該安非他命，係被告所出售。
⑷綜上所述，證人丁○○指訴，被告先後於八十九年一月卅一日晚上、八十九年二
月十日晚上，在嘉義市○○街、嘉義市○○路附近便利商店前，分別以一千五百元、二千元，連續二次出售安非他命給其施用等情，既無補強證據，足以令人確信證人丁○○陳述為真實，自難作為認定被告甲○○販賣安非他命之證據。
㈡【被告自白，不得做為證據】：
⑴按訊問被告，除有急迫情形且經記明筆錄外，應全程連續錄音；必要時並應全程
錄影，又筆錄內所記載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符內容，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。
⑵查本件被告於警訊固供承，其於八十九年一月卅一日晚上，在嘉義市○○街與世
賢路附近便利商店，以一小包安非他命一千五百元，販售給丁○○施用，第二次於八十九年二月十日晚上，在嘉義市○○街與世賢路附近便利商店，以一小包安非他命一千五百元，販售給丁○○吸食使用云云（詳警卷一頁背面）。然被告於警訊時，斯時其人，係於台灣嘉義戒治所接受訊問，而經原審向嘉義戒治所，調取錄音帶當庭播放結果，雖警員有訊問被告，是否賣安非他命給丁○○，然錄音帶就該部分，並無被告承認販賣的聲音，有勘驗筆錄在卷可憑（詳原審卷廿五、卅八頁）。且被告於檢察官偵查、原審及本院上訴審時均辯稱：警訊時，伊並未承認有賣安非他命等語（詳偵查卷十頁背面，原審卷十七頁背面、卅六、四七頁，本院上訴卷卅七頁），則警訊筆錄所載被告陳述，顯與錄音內容不符，依前開規定，被告警訊自白，自不得作為證據。
⑶至製作警訊筆錄警員 劉文忠 ，於原審雖供稱；被告是口頭承認的，只是聲音很小
聲云云（詳原審卷五八頁）。但查，刑事訴訟法上開條文規定，訊問被告，原則上應全程錄音，又筆錄記載與錄音內容不符者，不符內容，無證據能力。其立法目的在於，建立詢問筆錄公信力，並擔保詢問程序合法正當。即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問陳述，係出於自由意思，及筆錄所載內容與其陳述相符。本件被告既已否認筆錄真正，自不得以製作筆錄警員證詞，做為被告有自白之證據。
⑷另看守所管理員 范繼增 ，雖於八十九年六月七日在原審供稱，被告於訊問時，有
承認販賣安非他命云云（詳原審卷十六頁）。然嗣於八十九年九月廿一日管理員范繼增在原審時又改稱，時間太久，伊記不清 礎云云 （詳原審卷五九頁）。復於本院上訴審時再改稱，其沒注意警察訊問的事情云云（詳本院上訴卷四八頁）。
證人范繼增證言，先後數易其詞，實難採為不利被告之證據。
⑸本件檢察官上訴意旨，指原審二次訊問期間，相隔數月，證人范繼增就所知事項
，難免有所模糊，自應以其於原審初次訊問時所為證詞，較為可採，應認被告確有自白犯罪云云。惟被告有無承認犯罪，乃屬「有無」此項陳述記憶，雖會隨時間經過，而不復記憶，然與何時何地，曾發生何等事情細節性記憶，較易隨時間經過而淡忘，或記憶不清楚，應以距事發較近者，所為陳述為可採，二者受時間影響程度不同。即前者不會在短時間，忘記有無該項陳述。被告因涉嫌本件犯罪事實，而於八十九年四月十八日製作警訊筆錄，而原審於八十九年六月七日第一次訊問證人范繼增，另於八十九年九月廿一日第二次訊問證人范繼增，其中第二次訊問，距離八十九年四月十八日被告製作筆錄時間，不逾五個月，證人范繼增於八十九年九月廿一日原審為第二次訊問時，卻證稱時間久遠，不復記憶，所供與事實不符，顯難令人採信。究其原因，實情應如證人范繼增於本院上訴審所稱：其係沒注意警察，在訊問的事情等語（詳本院上訴卷四八頁）。故證人范繼增所供，尚無法證明被告於警訊時有自白犯罪。檢察官上訴意旨，認應以證人范繼增於原審第一次證詞為可採，要非可取。
五、綜上所述，本件既無法證明被告於警訊自白係屬真實，而對立共犯即證人丁○○指述，復無補強證據，自不得以丁○○持有毒品，即推認係被告所販賣。此外，復查無其他積極證據，足證被告有公訴人所指販賣安非他命犯行。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，依上所述，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，而指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
六、併案部分（嘉義地檢九十年度偵字第二四七○號案件、同署九十年度偵字第六三四九號案件）㈠台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第二四七○號案件，該署檢察官認被告甲
○○，於九十年四月十日晚上十時十分許，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭十六號，擬販售毒品安非他命給 江清池 ，為嘉義憲兵隊查獲，認被告涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌，乃於九十年五月二日簽併最高法院辦理。又台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第六三四九號案件，該署檢察官認被告甲○○，於九十年二月中旬起至九十年四月四日止，在嘉義縣○○鄉○○鄉○○村○○路，連續販賣安非他命給 賴文政 施用，為嘉義縣警察局水上分局查獲，認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，乃於九十年十月十一日簽併最高法院辦理。
㈡經查本件公訴人起訴被告販售毒品給丁○○部分，依上所述，既屬無法證明，而
為無罪諭知在案。則上開丙○○○○檢察官，所移併該署九十年度偵字第二四七○號、九十年度偵字第六三四九號案件，即與本件無裁判上一罪關係，非屬本院所得審酌範圍，自應退回檢察官另行依法偵查，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官許進國法官董武全右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官黃全忠中華民國九十二年九月十七日