臺灣高等法院99年度上更(一)字第185號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第185號刑事判決

裁判日期：民國99年06月09日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決99年度上更（一）字第185號上訴人即被告蔡○○輔佐人即被告之子蔡○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2174號，中華民國96年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第25896號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡○○成年人，連續故意對於因親屬關係，受自己照護之兒童，利用機會而為猥褻之行為，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。又成年人，故意對於兒童、利用其熟睡不知抗拒，而為猥褻之行為，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。應執行有期徒刑壹年肆月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事實
壹、蔡○○為Ａ女（民國00年0月0日生，姓名年籍詳卷內資料代號00000000）之祖父，為二親等直系血親，同居一處，甲○平日由其照護。蔡○○明知Ａ女係未滿12歲之兒童，竟基於概括犯意，自民國92年9月間起至95年6月間止，在其臺北縣中和巿○○路○巷○弄○號○樓住處內（住址詳卷內資料），利用其撫育照護年幼甲○，二人同在房間內看電視他人不在或不注意之機會，違反甲○意願，以手隔著衣物撫摸Ａ女之胸部、下體而為猥褻之行為，甲○反抗，咬其手制止或逃開，則即住手，次數無法計算。其間另於93年夏天某日夜間，則乘Ａ女熟睡不知抗拒之際，潛入Ａ女之房間內，以手隔著衣物撫摸Ａ女之胸部及下體而為猥褻之行為。為Ａ女之胞弟Ｂ男（00年0月0日生，姓名年籍詳卷內資料，代號00000000E）於起床上廁所之時所看見。嗣於95年7、8月間，Ａ女告知Ｂ男祖父蔡○○撫摸其胸部、下體之事，Ｂ男以電話告知分居之母Ｃ女（姓名年籍詳卷內資料，代號00000000D），Ｃ女透過學校老師，約Ａ女瞭解後，並由學校老師通報臺北縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心，報警查獲。
貳、案經Ａ女訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人對於證人即被害人Ａ女、證人Ｂ男、甲○之母Ｃ女、甲○之妹蔡○○、甲○之父蔡○○、甲○之祖母陳○○於警詢、偵查時之陳述之證據能力，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，法院審酌上開證人於警詢、偵查時之陳述作成之狀況，認為適當，是上開審判外做成之供述證據，具證據能力。
貳、事實認定部分
一、訊據被告矢口否認有猥褻Ａ女之犯行，辯稱：我不可能故意去摸Ａ女的乳房及陰部，可能是在玩的時候不小心摸到的，如果是走路不小心摸到，我就不敢講（見95年偵字第25869號偵查卷第10頁、第25頁）。本件應該是Ａ女的監護權爭議，甲○之母Ｃ女唆使Ａ女這樣說的。我疝氣時，我太太要幫我擦藥，Ａ女自己要幫我，但Ａ女卻摸到我睪丸，所以我才推她，我的手推到她胸部，不是猥褻 云云 （見本院上訴字卷第32頁背面、第33頁）。被告之妻即甲○之祖母陳○○於上訴審以輔佐人身分稱：Ａ女喜歡說謊，她偷錢都不承認，也曾偷我金戒指，但還沒賣掉就被我發現，Ｃ女對自己的小孩不教育，曾到學校偷偷帶走子女，沒跟我說，害我們找不到人云云。
二、然查：
（一）證人Ａ女於原審96年11月8日審理中證稱：我現在國二，13歲左右。之前從小學三年級下學期的時候，開始與被告一起住，住在臺北縣中和巿○○路○巷○弄○號○樓；還有阿媽、姐姐、弟弟、爸爸、還有一個阿伯一起住，但是剛開始爸爸工作沒有常常回來，後來才有常回來，一直住到國小畢業，95年8月多就沒住了，同住3年以上。我跟被告一起住的時候，常常跑到被告的房間看電視，當時被告的房間是被告跟弟弟一起睡。剛開始去住沒多久，我去被告的房間看電視時，被告坐我旁邊，被告有用手摸我的胸部，還有尿尿的地方，他最後一次用手摸我的胸部及尿尿的地方是95年6月小學畢業後，媽媽來帶我離開之前。被告摸我的地點都是在他的房間裡面，摸太多次，次數不記得了。被告摸我的時候，我有反抗，一開始被告是一直摸，我會跑走，後來我有把他的手抓起來咬，然後我就離開被告的房間了。我去被告的房間時，被告不是每次都會摸我，有時候我弟弟也會在房間，但被告都是趁弟弟不在的時候才摸我的；弟弟在場時，被告也會摸我，但都是趁弟弟不注意時摸我的，我不知道弟弟有沒看到。我弟弟跟我說有一天他去上廁所，我在睡覺，被告有摸我，被他看到，我在睡覺不知道，是弟弟後來跟我講的，說他有看到。我有跟阿媽說過這件事，但阿媽都說是我是騙人的；但我沒有跟爸爸說過這件事。後來因為弟弟跟媽媽講電話，說到我被摸這件事，媽媽就去學校找老師，老師就藉故要把我找出來，第一次打電話時，我在睡覺，第二次打電話阿公有同意我出去，後來我出去後，老師也有通知爸爸到場，跟爸爸說這件事，爸爸也同意先讓我跟媽媽去住台中。我不知道弟弟是什麼時候跟媽媽講，是弟弟後來有手機，常常跟媽媽打電話，有一次講到的，我沒有在場聽到，是弟弟跟我講的等語（見原審卷第44頁至第52頁）。且證人Ａ女於陳述中曾多次哭泣或默而不答（見原審卷第45頁、第48頁、第51頁、第52頁）。Ａ女於陳述案情時，仍情緒起伏。被害人甲000年生，最初遭受性侵時，未滿10歲，作證時仍未滿14歲，若非親身經歷遭受侵害，顯難為此細節描述歷歷之陳述，自非他人教唆之所為。
（二）證人甲○之弟Ｂ男，於原審審理中亦證稱：我現在六年級，10歲，之前大概是一年級到四年級，和被告一起住在臺北縣中和巿○○路○巷○弄○號○樓，Ａ女也住一起。平常我跟被告睡一間，Ａ女跟阿媽睡一間。我有看過被告跑到阿媽那間房間摸姐姐，我只有看到一次，是三年級夏天，我起床上廁所，走過去剛好看到的，因為去廁所要經過阿媽的房間，當時阿媽的房間裡面有開小燈，門是打開的。被告在阿媽的房間裡用手摸姐姐重要的部位，前面、胸部，摸多久不清楚，那時姐姐睡著了。後來我去台中的時候才跟姐姐、媽媽和庭上的律師講這件事，是去律師事務所的時候講的。姐姐在7、8月的時候，就是我升五年級的暑假，有跟我說過她被阿公摸的事情，我有打電話跟媽媽講這件事。第一次打電話是跟媽媽說Ａ女跟我說她被摸胸部的事，第二次去律師事務所我才說我有看到被告摸Ａ女的事。我是先看到被告摸Ａ女，那時我不敢講，後來Ａ女才跟我說被告摸她」等語（見原審卷第53頁至第59頁）。
B男00年生，於93年目睹被告行為時，年僅8歲，作證時10歲餘，若非親眼目睹，亦難為此細節之描述，決非他人教唆即可為此陳述。
（三）證人甲○之母Ｃ女，亦於原審審理中證稱：Ａ女是我二女兒，Ｂ男是我兒子。95年8月19日Ａ女跟我下台中，Ｂ男是95年10月初跟我回台中。95年8月中，Ｂ男打電話給我，突然跟我說Ａ女跟他說被告會摸Ａ女的胸部和下體，我也嚇了一跳。後來我跟Ｂ男確認時，他跟我說他自己也有看到一次，我當時是一直追問，我兒子說他是晚上起來上廁所，看到被告到阿媽房間摸Ａ女，有開小燈，他看到這件事，被告沒有發現，如果被告發現就完了，姐姐當時睡的很死。在95年8月19日之前，Ａ女並沒有跟我講過這些事情，因為我完全無法聯絡到Ａ女。我是聽到Ｂ男講了這件事之後，95年8月16日晚上我才打電話給Ａ女的導師說這件事，老師叫我不要衝動。我隔天打電話問老師，可否約Ａ女出來，老師幫我打電話給被告，被告說Ａ女在睡覺，老師說有一本書要送Ａ女，被告說8月19日再讓Ａ女去學校，後來Ａ女到場是先跟老師講話，後來老師才讓我上去，老師跟我說Ａ女什麼都不講。當時我妹妹和她2個女兒也有同行。我跟Ａ女見面後，慢慢聊天，Ａ女才把事情告訴我，老師在旁邊聽到後就通知國小的輔導主任到場。在這之前，我沒有因為小孩子的監護權和我前夫有所爭執或打官司，我是知道這件事之後，才決定要保護他們。我會找老師，是因為之前我前夫曾經打電話給我，我說要跟Ａ女及Ｂ男講話，我前夫就讓我講一下，Ａ女跟我說他們要去劍湖山世界畢業旅行，我就去那邊等她，那時有碰到老師，老師就給我他的手機，所以本案發生才能聯絡到老師，平常和老師並沒有聯絡。當初我聽到Ｂ男打電話跟我講這件事情時，因為沒有證據，而且要考慮小孩的立場，所以沒有先報警，而是通知老師幫忙，Ａ女的導師當初也不知道Ａ女有被被告摸的事，老師要求我情緒不要太緊張、太衝動，要先行查證。後來在95年8月19日我把Ａ女帶回台中，我前夫也同意，老師也在場。在95年8月19日一直到8月底、9月初，我前夫要求我把小孩子帶回他那裡，我沒有帶回去，我前夫才去報失蹤人口，我就帶Ａ女出面銷案等語（見原審卷第61頁至第65頁）。乙○所述經核與證人Ａ女、Ｂ男證述情節均相符合。
（四）被告雖辯稱係因甲○之母Ｃ女，欲爭取Ａ女之監護權，始唆使甲○、B男誣指云云。惟查：證人甲○之母Ｃ女，雖曾因兒女探視問題，在被告臺北縣中和巿○○路○巷○弄○號○樓之住處，與被告及被告之妻甲○之祖母陳○○發生爭執，惟此事發生於92、93年間，此後甲○之母Ｃ女即未曾再至上址等情，業據證人被告之妻陳○○於原審法院審理中證稱：Ａ女、Ｂ男有跟我們一起住四年，Ａ女的母親想把小孩要回去，被告不同意，這是三、四年前的事情，是Ａ女讀四年級時所發生的事等語（見原審卷第66頁、第67頁）。核與證人被告之子甲○之父蔡○○證稱：甲○之母Ｃ女到家中因小孩探視的問題，與我父母發生口角，是很久以前的事，是我主動帶Ｃ女到中和家裡看小孩，因為我覺得應該給Ｃ女看沒關係，那時被告要趕Ｃ女出門，Ｃ女說被告不能這麼獨裁，要逼死她的話，要同歸於盡的意思，當時有推擠的動作，我把他們拉開，我當時站在最外面，沒有看到有人拿東西，那時Ｃ女後來很不愉快的離開。這件事發生後，我和Ｃ女間沒有打監護權的官司；此外，Ｃ女都不曾到中和家中看小孩，Ｃ女都是到學校或活動的地點看小孩等語（見原審卷第66頁至第70頁）相符。被告辯稱甲○之母Ｃ女曾因爭取兒女監護權而結怨云云，縱有其事，亦為本案查獲前3、4年之事，尚難認與被告所為本案有何因果關係。被告辯稱甲○之母乙○因兒女探視爭議事件，而加以陷害，自非可採。
（五）況且，本件被害人Ａ女及其弟Ｂ男，已與被告同住3、4年之久，期間甲○之母Ｃ女除曾至被告住處探視一次，發生爭執外，僅能在Ａ女之學校，或Ａ女校外教學之地點探視，此業據證人被告之子蔡○○證述明確，已如前述。又Ａ女、Ｂ男與被告同住期間，甲○之母Ｃ女係住於台中地區（地址見偵查卷內密封袋內真實姓名對照表所載），依甲○、B男所述之性侵事實，若要加以編造，並唆使教會幼小孩童，須長期接觸一再反覆演練，始有可能，但Ｃ女並無任何機會與Ａ女、Ｂ男長期密切接觸，指乙○唆使Ａ女、B男故意誣指被告顯與經驗法則不符。尤以被告於本院審理中稱Ａ女玩弄其睪丸，其推開Ａ女不慎碰觸其胸部云云，衡情幼齡之女子殊無任何玩弄年近七旬被告睪丸之理，被告所述極其荒謬。
（六）辯護意旨以：Ａ女、Ｂ男平日受被告夫妻之管教，受有體罰，且依Ａ女所陳，被告平日喝酒後會打人，因此Ａ女、Ｂ男可能希望與其母Ｃ女同住，而不欲與被告同住，故為不利被告之陳述，以遂其與Ｃ女同住之目的云云。惟查，被告於警詢中自陳：甲○兒我孫女，我很寵她，我與她相處非常好等語（見95年偵字第25896號偵查卷第10頁、第11頁）。證人被告之妻陳○○於原審審理中證稱：Ａ女的母親想把Ａ女要回去，被告不同意，因為被告疼Ａ女，我跟被告說Ａ女說謊及罵髒話的事，被告就說我老人癡呆症、亂打小孩；我打Ａ女、Ｂ男時，被告看到會阻止，我會趁被告沒看到的時候再打他們等語（見原審卷第66頁、第67頁）。被告對Ａ女、Ｂ男似頗寵愛；又被告與Ａ女、Ｂ男既為直系血親二親等之親屬關係，被告與Ｂ男、被告之妻陳○○與Ａ女又分別同房而睡，起居密切，復同住3、4年之久，自不可能毫無感情。且Ａ女、Ｂ男均屬年幼、智慮淺薄，縱因被告夫妻之管教而受罰，亦不可能累積宿怨至深，衡情自無相互勾串，故意編造不實情節誣陷被告之可能。且兩個幼小兒童，如何能編造出如此細緻情節，且分別所述均相符合之事實。
（七）辯護意旨另稱：被告如長期猥褻Ａ女，衡情當不僅隔衣撫摸，應進一步脫去Ａ女之衣物或伸手進入Ａ女衣服內猥褻以滿足其性慾，始符常情。Ａ女年齡尚小，身體尚未發育，隔靴搔癢，焉能達到猥褻之目的，Ａ女之指控有違情理云云。惟查，人類滿足性慾之方式、五花八門，不一而足。斷袖之癖、同性相戀、戀童之愛，此為一般稍具教育程度之眾所週知之事實，自難以Ａ女尚未發育明顯之第二性徵，即否認無猥褻之動機與誘因。此外，被告既與Ａ女同住於大家庭之環境，成員眾多，其或囿於倫常禮教、或受限於環境不便，或因年事已高，力有未逮，而未對Ａ女做出進一步之更嚴重猥褻或性侵之行為，惟此一情狀不足以反推Ａ女指證與常情有違。
（八）證人甲○之祖母陳○○於原審審理中證稱：Ａ女未曾跟其說過被告摸她，也沒有看過被告摸甲○云云（見原審卷第66頁）。證人甲○之妹蔡○○於原審審理中稱：沒有看過被告摸Ａ女，Ａ女有說被告摸她，可是Ａ女和被告是在玩，打打鬧鬧時不小心碰到的，我在旁邊看到，我有聽過Ａ女在看電視時說不要弄到她，甲○說阿公一直在弄我，Ａ女和被告還有Ｂ男在玩云云（見原審卷第72頁、第73頁）。證人甲○之父蔡○○於警詢中證稱：我覺得Ａ女說被告對她性侵害，可能是Ｃ女教她這麼說的云云（見95年偵字第25896號偵查卷第15頁）。查上開證人並非整日與被告及甲○在一起，被告又係趁無人在場或不注意時，對甲○猥褻，證人未看到，或被害人未對其述說，不足為被告有利之認定。且上開證人所為之陳述，均與前揭事證不符，當係與被告為至親迴護被告之詞，不足為被告有利之認定。
（九）公訴人雖認被告犯罪時間迄95年8月間某日止。惟Ａ女於原審審理中證述被告對其最後一次猥褻行為，為其小學畢業後至母親Ｃ女帶其離開之前（見原審卷第45頁），並不能確定正確日期為何。雖Ａ女於偵查中曾稱：最後一次遭被告猥褻之時間係在95年8月19日Ｃ女帶其回台中前幾日云云（見95年偵字第25896號偵查卷第31頁）。惟Ａ女在95年9月11日警訊中係證稱：最後一次是發生在六年級畢業後的白天，正確日期時間不記得了，只知道畢業典禮是95年6月14日，是畢業典禮後放假期間發生的等語（見95年偵字第25896號偵查卷第6頁）。是Ａ女就此部分時間之陳述，前後並不完全相符，且其於原審審理中表示不能為明確之記憶。依罪疑惟輕，利益歸於被告之法理，認被告對Ａ女所為猥褻行為應係迄至96年6月間為止。
（十）至被告於請求與Ａ女對質，惟查Ａ女業於原審作證經交互詰問完整陳述（原審第44頁至第52頁），被告且對Ａ女證言表示Ａ女所言不實，甲○既作證完整陳述，且本案事實已臻明確，核無重覆傳訊Ａ女對質，再次傷害甲○心靈之必要，附此說明。
三、綜上所述，被告所辯與為避重就輕卸責之詞，不足採信；本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
叁、法律之適用
一、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。刑法第2條雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。關於修正前刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第2條第1項規定為新舊法之比較。依修正前刑法第56條連續犯應以一罪論，而修正施行後，被告多次犯行即須分論併罰，是以修正前之刑法較有利於被告。又刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，規定犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定改為：「犯第221條至第227條、第228條.....之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：
一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」是95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。依刑法第2條第1項前段之規定，應適用較有利於被告之修正前刑法第91條之1第1項之規定有利於被告。
二、查被告為甲○之祖父，為直系血親二親等之親屬。且被告與甲○同居於台北縣中和市○○路○巷○弄○號○樓，日常甲○都由被告照護，為被告自承在卷（見本院上更（一）卷第22頁背面）。被告之輔佐人即其子同時為甲○之父蔡○○亦陳述，甲○由被告照護（見本院上更（一）第23頁）。被告利用其撫育照護年幼甲○，二人同在房間看電視，他人不在或不注意之機會，對甲○為猥褻之行為，係犯刑法第228條第2項之對於因親屬關係，受自己照護之人，利用機會為猥褻行為罪。又被告趁Ａ女熟睡不知抗拒之際，撫摸胸部及下體之行為，係犯刑法第225條第2項之利用不知抗拒乘機猥褻罪。
公訴意旨認被告犯行均係犯刑法第224條之1、第222條1項第2款之對於未滿14歲之女子加重強制猥褻罪嫌。惟查：刑法強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為為其構成要件。所稱違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，則應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意其猥褻而為判斷。Ａ女於原審審理證述：被告摸我的時候，我有反抗，一開始被告是一直摸，我會跑走，後來我有把他的手抓起來咬，然後我就離開被告的房間了。我去被告房間時，被告不是每次都摸我，有時候我弟弟也會在房間，但被告都是趁弟弟不在的時候才摸我的；弟弟在場時，被告也會摸我，但都是趁弟弟不注意的時候摸我的，我不知道弟弟有沒有看到等語（見原審卷第46頁、第47頁）。則Ａ女跑走或咬被告之手而表達不同意之後，被告並未再行撫摸Ａ女，自不該當於強制猥褻之要件（見最高法院99年台上字第2588號判決要旨，即本次發回更審所指摘）。被告僅係利用其撫育照護年幼甲○，二人看電視，他人不在或不注意之機會，對之為猥褻，僅該當刑法第228條第2項之罪及利用甲○熟睡不知抗拒而為猥褻行為之刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，因基本之社會事實均相同，起訴法條既有未當，應由法院告知被告罪名後，變更其起訴法條，並予審理。查被害人甲○為00年0月0日生，有其年籍資料在卷可稽，被告故意對其犯罪時，在92年9月至95年6月，甲○尚未滿12歲，為兒童及少年福利法第2條所規定之兒童，應依同法第70條第1項前段規定，加重其刑。被告先後多次利用親屬關係，對自己照護之兒童，利用機會為猥褻之行為（刑法第228條第2項之部分），時間緊接，方法相同，所犯相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，遞予加重其刑。又被告犯罪行為在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，爰依該法第2條第1項第3款之規定，減輕其刑，並先加後減之。
肆、撤銷改判及量刑、強制治療之理由
一、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：（一）被告利用親屬關係，對自己照護之兒童，利用機會猥褻部分，係犯刑法第228條第2項之罪，原審誤為刑法第224條第1項之強制猥褻罪，尚有未洽。（二）被告所犯刑法第225條第1項利用不知抗拒乘機猥褻罪，與其餘所犯之罪，罪名不同，並非連續犯，原審亦誤為連續犯，均有未洽，而無可維持。被告上訴意旨，仍執陳述，否認犯罪，固不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、審酌被告為Ａ女之祖父，本應對Ａ女善加撫育照護，竟罔顧人倫，對親生孫女為猥褻之行為，前後時間長達3、4年之久（刑法第228條第1項部分）及其犯罪之動機、目的，雖其猥褻之手段、程度尚非暴力，惟所為已嚴重危害Ａ女之身心發展與人格養成，犯罪所生危害非輕，及其犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告所犯之罪依刑法第91條之1第1項規定，囑託財團法人 亞東 紀念醫院就被告有無施以治療之必要實施鑑定，認：按妨害性自主案主要依據「有無性騷擾、性交等之實際行為」、「是否違反對造意願」、「受害者是否為十四歲以下，或為智障或精神疾病等心智耗弱者」等，以判斷加害人需否治療。衡此案中，兩造說法明顯有所出入，應以貴院之事實調查為依歸，如事實認定 蔡員 確有違反被害人意願之犯行，且Ａ女為未滿13歲之被害人（鑑定時），需懷疑蔡員有「戀童癖」之診斷，故在判刑確定後，應就性心理方面，安排進一步的矯治與相關處遇，綜合以上資料，蔡員之妨害性自主案，若最後事實之認定確有犯行，判刑確定後，對性心理方面有進一步安排矯治與相關處遇之必要等語，此有亞東紀念醫院於96年8月8日出具之精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷第24頁、第25頁）。審酌被告對年幼之兒童為猥褻之時間長達數年之精神症狀，未經診斷治療，難以排除其再犯之虞，為防免其他幼女再次受害，認有施以治療之必要，爰依法宣告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第225條第2項、第228條第2項、修正前刑法第56條、第91條之1第1項、第2項、兒童及少年福利法第70條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年6月9日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官游紅桃法官趙功恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國99年6月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第228條第1項、第2項對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。