裁判字號：最高法院99年台上字第1483號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一四八三號上訴人甲○○上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月二十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二二０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第四六０八、四九五０、五五五七、八九八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判分別論處上訴人公務員對於職務上之行為，收受賄賂，及公務員對於非主管之事務，明知違背法令，利用身分圖他人不法之利益，因而獲得利益各罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及得心證之理由，並使所載事實、理由與所宣告之主文，互相一致，方為合法。本件原判決事實欄記載上訴人原為台灣南投地方法院檢察署檢察官，為有追訴犯罪職務之公務員，於民國九十三年十月至九十四年三月期間，承辦忠財營造有限公司涉嫌違反稅捐稽徵法案件，於收受賄賂後，以告訴對象係法人無犯罪能力為理由，為不起訴處分後，未依刑事訴訟法第二百二十八條第一項之規定，將應負刑責之自然人即 方德福 簽分案件偵辦，而無故不使方德福受追訴等情，似認定上訴人為檢察官，職司追訴犯罪之責，已於所承辦案件得知方德福有犯罪嫌疑，然因收受賄賂，故未依法開始偵查，而有以消極之方式違背其職務之行為。惟原判決理由欄乙、壹、㈨則謂上訴人未將方德福移送管轄或另為偵辦，並無違背職務可言云云，並於主文內為上訴人以公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之諭知，均與事實欄之記載相齟齬，自有理由矛盾之違法。又貪污治罪條例第七條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。」係依行為人具有之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。原判決既於事實欄明確認定上訴人為有追訴犯罪職務之人員，並於理由欄內說明其所憑（原判決理由乙、壹、），未適用上揭規定論罪處刑，即有不適用法則之違誤。㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又貪污治罪條例第六條第一項第五款公務員圖利罪，於九十年十一月七日修正公布規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」並於立法理由闡述：所謂「違背法令」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定之旨。嗣基於該條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，乃將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議，並於九十八年四月二十二日修正公布。是九十八年四月二十二日修正前、後貪污治罪條例第六條第一項第五款，既明揭以「明知違背法令」或「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」為構成要件之一部。原判決論處上訴人公務員對於非主管之事務，明知違背法令，利用身分圖他人不法利益，因而獲得利益罪刑，惟就上訴人如何明知違背法令一節，未於事實欄為明確之認定，復未於理由欄內為必要之說明，逕論處上訴人該罪刑，難謂妥適。㈢貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利為必要；且該所謂對於該事務有無影響力，係從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，致使承辦該事務之公務員，於執行職務時，心理受其拘束而有影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益者而言。原判決論上訴人以公務員對於非主管之事務，明知違背法令，利用身分圖他人不法之利益，因而獲得利益罪，雖於原判決理由乙、貳、㈡略謂內政部警政署國道公路警察局之員警在承辦國道上發生之刑事案件時，有可能受檢察官依調度司法警察條例指揮監督，則檢察官對於該局第八警察隊（下稱第八警察隊）員警，顯具有相當之影響力，而違反道路交通管理行為之舉發，固屬交通勤務警察之職權，並非檢察官之職權，但檢察官利用此等影響力，自足以因其身分及行為，使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響等語。惟原判決事實欄又認定第八警察隊收到上訴人以檢察官身分所出具不實內容之便箋後，誤信上訴人為執行公務之順遂，致發生行車超速之情形，因而函知交通部公路總局台中區監理所南投監理站（下稱南投監理站）撤銷前所製發之違規通知單，南投監理站乃依該函及違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則相關規定，撤銷 嚴春霖 交通違規之罰單等情。理由內亦說明第八警察隊於接獲上訴人之便箋後，主觀上認為檢察官為執行公務之順遂，致發生行車超速情形，即於九十四年九月六日以公警八交字第０九四０八七一四八七號函南投監理站處理等旨（原判決理由乙、
貳、）。則似認定與說明第八警察隊之撤銷嚴春霖舉發交通違規單，乃陷於錯誤所致，並非心理受拘束而有影響。原判決就第八警察隊接獲上訴人出具不實函件後，為何撤銷對嚴春霖之舉發交通違規單一節，所為認定及說明，前後不相一致。而稽之卷內資料，第八警察隊於第一審查詢其同意撤銷舉發嚴春霖交通違規事件之法源，已覆稱係依據：㈠內政部警政署七十四年十一月二十三日警署刑司字第九二九四六號函釋「情治單位之偵防車執行偵防任務需要而超速，且經單位主管查證屬實，可免予處罰。」㈡高速公路及快速公路交通管制規則第五條第一項前段、第二項「汽車行駛高速公路及快速公路，應依速限標誌指示。在高速公路及快速公路上執行任務之……警備車……，其行車速率不受前項規定之限制……」，㈢道路交通安全規則第九十三條第二項「……警備車……執行任務時，得不受前項行車速度之限制……」。㈣交通部六十五年八月五日交路（六五）字第０七０二一號、交通部六十六年二月二十八日交路（六八）＜應為（六六）之誤載＞字第０一七四００七０二一號函釋「執行任務中之警備車……在緊急且又必要之情況下，得排除標線、標誌之禁止行駛……」等旨（第一審卷㈡第五十六頁至第五十九頁）。若屬無訛，該隊人員因採信上訴人虛構之事實，而依上揭規定撤銷對嚴春霖之舉發違規通知單及函請南投監理站處理，是否因上訴人之檢察官身分而受影響，仍有疑問。本件究係上訴人利用其身分之影響力而圖他人不法利益？或利用其身分以虛構事實，使警員陷於錯誤同意撤銷舉發嚴春霖違規，因而使嚴春霖免除罰鍰，而犯刑法詐欺得利罪？抑或犯其他罪名？原判決未為釐清說明，遽認上訴人犯圖利罪，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十八日
Ｅ