裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1184號刑事判決
裁判日期：民國99年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1184號上訴人即被告甲○○選任辯護人 高雪琴 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第989號，中華民國99年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6109號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院於民國97年2月29日裁定送觀察勒戒，因無繼續施用傾向，經檢察官於97年9月22日為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知警愓，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具。於98年2月11日下午2時20分許， 張明楓 與鎖 永成 共同行搶鴻發銀樓後（此2人所犯搶奪犯行，另經同院以98年度審訴字第1374號審結），2人合資新臺幣（下同）1千元欲購買海洛因施用，而推由張明楓於當日下午2時48分、3時3分許，在桃園縣桃園市○○街○○○號前，以公共電話號碼0000000撥打至甲○○所使用上開0000000000號行動電話，向甲○○購買1千元之第一級毒品海洛因，甲○○允諾出售後，即與張明楓相約在桃園市○○○○街與寶山街口附近等候，待張明楓與 鎖永成 抵達 民富 十一街與寶山街口後，張明楓再撥打甲○○上開行動電話通知甲○○已到該路口，甲○○又指示張明楓至附近之民富十一街1巷13號「海山中國城」社區後門見面，同日下午3、4時許，張明楓、鎖永成均抵達該社區後門，甲○○即持價值1千元（數量約
0.12公克）之海洛因1包，前往約定之該社區後門將海洛因交付予張明楓，張明楓當場給付1千元予甲○○收受即離去。張明楓、鎖永成2人購得上開毒品後，旋於當日下午4、5時許，在桃園市○○路旁某社區廁所內，共同施用海洛因完畢。嗣於同年月12日，鎖永成因搶奪案件為警查獲，並供出其所施用毒品之來源係甲○○，始知上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。至本條所指「與審判中不符」，包括其陳述自身前後之不符（其前甚為詳細，於後則簡略，亦屬於此），及與審判中其他證據相齟齬，導致關於「主要事實」應為相異認定者而言。是此之「不符」，自係指實質不符之陳述而言，是與主要事實無關之僅一字一句之不符，固不論矣，即使為一部不符，然倘該不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有本條之適用，而非可藉此擴及其先前陳述之全部範圍。查證人張明楓於警詢中所為之陳述，其性質屬傳聞證據。但其係親自與被告聯絡購買毒品之人，其於警詢時對於所親自經歷之向被告購入毒品之時間、毒品交易之方式及地點、購買毒品之金額等事實之陳述均較明確，且於警詢之陳述距案發時日較近，以本案情況而言，自以警詢當時記憶較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，此外，又無其他證據證明上開證人之警詢筆錄有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是其等陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，本院認依刑事訴訟法第159條之2規定具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查證人鎖永成於警詢、證人鎖永成、張明楓偵查中時所為之陳述，固屬審判外之陳述而屬傳聞證據，然鎖永成於製作警詢筆錄時，未見司法警察有何違法取供之瑕疵存在，堪認其陳述確係出於其任意；其等二人於偵查中之證述，均係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因上開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開各該證人於警詢、偵查中證述，其外部附隨之環境或條件並無不當，查無顯不可信之情況，且被告之辯護人，於本院審理中同意作為證據(本院卷第56頁反面)，上開傳聞證據，自得採為證據。
三、又本案認定事實所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：張明楓撥打伊0000000000號行動電話給伊，是要詢問我是否有第一級毒品海洛因，我說沒有，後來他要我先借他錢，我說沒辦法，他很不高興，才誣指伊販賣第一級毒品海洛因。張明楓自98年2月1日淩晨至晚上8時13分許，與被告共電話連絡30幾通，這段時間我都在 康美虹 家裡，張明楓有毒癮，如何能忍受如此長的時間，張明楓抵達民富11街、寶山街口後，亦查無電話撥打給被告。且當日下午7、8時許，打了24通電話。何況，我並沒有施用第一級毒品云云。經查：
（一）前揭事實，業據證人鎖永成於98年2月13日警詢中證稱：「（你今因何事為警製作筆錄？）因我涉嫌毒品、搶奪案件，為警方查獲，現在我要檢舉販賣毒品給我的人。（你要檢舉誰販賣毒品給你？）我要檢舉甲○○。（你於何時、何地向甲○○購買毒品？數量、金額為何？）我於98年
2月11日下午3、4點，在桃園市○○街與民富十一街口購賣第一級毒品海洛因，新臺幣1,000元，毛重0.12公克。（你與何人一起前往購買？）我與我朋友張明楓一起前往。（是誰出錢購買毒品？）我與張明楓一起出錢，一人出500元購買毒品。（你購買後，於何時、何地施打毒品？）我購買後，於98年2月11日下午4、5點在桃園市○○路旁的社區廁所內吸食。與張明楓一起用注射針筒施打毒品。（你與甲○○如何聯絡購買毒品？）是張明楓以他0000000000或0000000000號行動電話向甲○○購買毒品。
（甲○○的行動電話為何？）0000000000號。」等語（見偵卷第12頁至第13頁）。復於98年4月9日偵訊時證稱：
「（你向甲○○買毒品？）對。（張明楓警詢時說2月11日下午，在寶山街民富十一街口1,000元買海洛因，各出
500？）這段沒問題。（你為何敢指控甲○○？）那天在警局很後悔為何要犯下搶奪案，這次要進去，就把上游供出來。」等語（見偵卷第43頁）。嗣於原審亦證稱：當時的毒品是向被告買的，警察問我毒品的來源是何人時，我主動說的，警察並沒有告訴人我要咬住被告等語(原審卷第121頁、122頁)。又被告於本院審判期日請求調查證人鎖永成在警詢時之精神狀況，主張鎖永成自白最後施用毒品時間為98年2月11日晚上8時許，距製作警詢筆錄約43小時，正是毒癮發作時間云云。惟查：證人鎖永成係於98年2月12日17時20分許為警盤查坦承搶奪案，同日22時許，拒絕夜間詢問，至次日即同年2月13日11時25分許才開始製作警詢筆錄坦承有搶奪及施用毒品之犯行，同日15時50分許，再製作警詢筆錄時，始供出先後向 黃秀菊 、 戴文彥 、 戴崑弛 、甲○○等人購買毒品，其向甲○○購得毒品後，於同日下午4、5時許施用等語。是其最得一次施用毒品距供出被告販毒，時間相距已近48小時，且觀其98年2月
13日15時50分許製作之警詢筆錄，係先後供出黃秀菊等四名販毒者，並詳述各次購買之時間、地點、數量、金額，可見其供述時思路明晰、對答如流，且並無言及毒癮發作，身體不適等情狀，於原審並證稱：(是否在警局的時候因為記憶比較深刻，所以那時講的時間地點是對的？)是。故被告請求調閱鎖永成警詢的錄影帶，調查其當時精神狀況，自無必要，附此敘明。
（二）證人張明楓於98年3月1日警詢時亦證稱：「（警方依據鎖永成筆錄供稱，他與你於98年2月11日下午3、4點許至桃園市○○街、民富十一街口以1,000元購買海洛因1包毛重0.12公克，是否實在？）是。（當時你與鎖永成1人出500元購買海洛因毒品是否實在？）是。（你與鎖永成係向何人購買毒品？）綽號 阿德 之人。（甲○○如何聯繫？你前後共跟他購買幾次海洛因毒品？）我都是打他0000000000號行動電話跟他聯絡。（警方提供鎖永成之口卡相片經你當場指認是否就是與你共同出資500元購買海洛因毒品之人？）經我當場指認是他沒錯。（警方提供甲○○之口卡相片經你當場指認是否就是你向他購買海洛因毒品之人？）經我當場指認是他沒錯。」等語（見偵卷第16頁），復於98年3月19日偵訊時證稱：「（你向甲○○買過毒品？）有一次。時間我忘了，在桃園市○○街附近海山中國城大樓樓下側門，當場交易1,000元，他拿海洛英給我。（怎麼聯繫？）打電話，我朋友介紹的，我用0000000000打給他的，他電話0000000000，是他接的，我說我要過去找他。（電話中怎麼說，為何彼此知道是毒品交易？）我說德哥我過去找你方便嗎，他叫我過去，我到了樓下又打給他，他就下來了，我就拿錢給他。（為何這樣就知道是買毒品？）之前就與朋友去找過他。（之前是跟他買？）之前是我朋友跟他買。」等語（見偵卷第32頁），又於98年4月17日偵訊時證稱：「（在今年3月19日偵訊，你並無提到你向甲○○買毒品的具體時間，但鎖永成於今年4月9日偵字時說在2月11日下午，在寶山街民富十一街口買1,000元海洛因，各出500元，賣家是甲○○？）就在海山中國城那邊。（聯繫及拿到毒品的人是你？）是。（當時是各出500元？）對（你去買毒品時，鎖永成在哪？）他在機車上，我走過去拿的。（你的甲○○會不會認錯？）不會，我在警局看過他照片，透過鎖永成認識他的，認識他幾個月，跟他碰過好幾次面。（為何你敢指控他？）鎖永成跟我另一個朋友曾經也有講。（桃園市○○路是在寶山街附近？）是。（依通聯資在今年2月11日，與甲○○使用的0000000000門號，警察以螢光筆標示有聯繫的門號並沒有你在3月19日提到0000000000號？）我上次應該有提到，我有時是用公共電話打。（通聯上顯示，有0000000000與甲000000000000聯繫？）0000000000是我在使用的，沒多久前約幾個月開始用的。（登記人？）朋友。（你在警局98年3月1日留的電話，也有0000000000？）沒問題。（依照你們剛開始警詢中所說，購毒時間是2月11日下午3、4時，後來當天下午4、5點在大有路公園廁所施用？）接近傍晚時，我們是買完毒品就去施打。（甲○○使用的0000000000在今年2月11日早上8點到9點，就有與0000000000聯繫，應該是甲○○打進的？）我忘記了，有時後鎖永成會用我電話。（你3月19日偵訊說是用0000000000打給甲○○，可是通聯中當天下午3點7分左右，電話是甲○○打給你的，與你說法不同，有何意見？）可能是我用公共電話給他，他回電給我。要過去跟他拿東西。（他打給你的3點7分電話，似乎沒通話秒數？）我忘記了，我的電話沒錢，我就打公共電話。（你打過去的電話可以確定是下午？）應該是下午。」等語（見偵卷第49頁至第50頁），於98年5月1日偵訊時證稱：「（提示卷內警方依據通聯所查便利商店照片，你向甲○○買毒品，打公共電話的便利商店是哪一家，有延平路14號、大業路1段46號、寶山街208號？）這些地方我都有打過公共電話給他過。（認得出本件2月11日下午3點多，跟甲○○買毒品，後來4、5點在大有路公園施用，是可能用哪隻公共電話打的？）應該是寶山街。不是公園，是大樓叫台北都市公園。（你向他買毒品可能是公共電話或手機混著向他聯繫？）有，電話沒錢就用公共電話。（剛才看的寶山街208號公共電話，你有印象？）有（依你的說法及卷內通聯來看，2點48分到3點3分左右，你用公用電話打2通給他，講約10秒，5到10分鐘之間，他撥你的0000000000，可是沒有接通，這是當天可能買毒品的過程？）可能是騎機車沒聽到。應該是，通常不會講很久，我只說要過去找他。」等語明確（見偵卷第65頁），其證詞前後一致，且與證人鎖永成上開所證情節並無歧異，而證人鎖永成、張明楓與被告甲○○間並無任何過節與糾紛，又證人鎖永成、張明楓上開不利於被告甲○○之證述內容，同時亦涉及自己施用毒品部分，自應無誣陷被告甲○○之動機及必要，其等所證上開各情，可信度極高。
（三）又被告甲○○於98年3月4日警詢中亦供稱：「我現在只有1支行動電話，號碼是0000000000號。」等語（見偵卷第4頁），於98年7月13日偵訊時供稱：「（今年3月4日被桃園分局通知你到案，當時有確認0000000000門號是你在使用？）對（登記是誰的？）我不清楚，我本身不能申請門號，有時跟朋友買。（0000000000跟誰買？）好像是跟 陳建銘 買。（98年3月4日警詢筆錄第2頁，你說0972在98年2月11日當天通聯紀錄都在桃園市區，你有意見嗎？）沒有意見。（第3頁你對2月11日當天你個人使用電話，你說是0972這隻，有無意見？）應該是這隻。（你認為2月11日的手機門號？）就是0972這隻。（有無可能有其他隻？）應該是沒有。」等語（見偵卷第76頁），應可認0000000000號行動電話確係被告甲○○所持用。此外，復有0000000000號行動電話98年8月21日通聯調查詢單、中華電信00-000000公共電話資料查詢、桃園分局偵查隊在桃園市○○街○○○號蒐證照片4張在卷可憑（見偵卷第18頁至第21頁、第53頁、第60頁至第61頁），綜析上開通聯紀錄，核與證人鎖永成、張明楓前揭所證被告甲○○販售海洛因毒品予渠等之時間、地點相符合， 益徵 證人鎖永成、張明楓前開所證並非虛妄，至堪信實。被告甲○○雖辯稱：本件查無張明楓抵達民富11街、寶山街口後，打電話給被告之通聯，惟依卷附中華電信資料查詢，00-0000000號公共電話，係裝設於桃園市○○街○○○號統一超商(偵卷第53頁)，而該電話於98年2月11日下午14時48分40秒、同日15時3分10秒，二度打電話至被告持用之0000000000號行動電話，被告於15時7分2秒起有數通回電(偵卷第19頁反面)，足認證人張明楓上開證述屬實，被告所辯，自不可採。又依通聯紀錄，張明楓固於當日淩晨零時5分58秒即打一通電話給被告，同日上午尚有數通電話給被告，然此僅足證明張明楓有於上開時段多次與被告電話聯絡，而施用毒品者，究係何時毒癮會發作想買毒品解癮，與其上一次何時施用，施用的量均有關係，不能據以證明張明楓於當日淩晨打電話時即有毒癮，不可能忍至下午3時許。且張明楓與鎖永成係於當日下午2時20分許才搶銀樓，而有金錢得以購買毒品，其二人於下午3時許，前往付錢取毒，亦合事理。
（四）被告甲○○另辯稱：「證人鎖永成係因遭警方恐嚇，要求其指認伊販賣毒品，故證人鎖永成才會指認伊為販毒之人，而證人張明楓是打電話向我借錢，先問我有沒有毒品，我說沒有，就問我可否借錢給他，讓他去買毒品，不是來跟我買毒品的，一開始我敷衍，後來因我打牌輸錢，我就正式拒絕他，之後就沒有跟我聯絡。且案發當時我正和人在桃園市○○○○街海山中國城社區打牌，當時跟我打牌的人有 黃宗耀 、 徐振崇 、另一個綽號香蕉，我們4人從中午12點多打牌，打到下午6、7點，中間我都沒有離開牌局也沒有中斷，也沒有離開代打。而康美虹在我們被帶到偵查隊時，有聽到跟鎖永成製作的員警高偵查佐，有跟鎖永成說，叫鎖永成要咬死我，不然要鎖永成好看。」云云（見本院98年度審訴用第2119號卷第21頁）。惟查：
1、被告前開所辯在海山中國城社區打牌之情節，與證人康美虹於原審審理時所證：「（98年2月12日前一天被告有無在你們家？做什麼？）有。打牌。（當時有哪些人在那邊打牌？）我們社區的人，有我先生的姐姐、社區的人，但我不知道姓名。（徐振崇有無在現場？）沒有。（你自己有無打牌？）有。（當天是從何時開始打牌？何時結束？）98年2月11日中午12時就開始玩了到隔天警察來查獲時為止。（被告是否都一直在那裡？）是。一直都在我家。（有無離開過？）沒有。我確定他沒有離開，因為我記得他打牌我有玩的時候總共欠我八千元，他還沒有給我，我一直叫他有贏錢要先還我。（被告從何時開始打牌？）98年2月11日他就在了。（牌桌上有輪流換人在打？）有。
只有開一桌。（被告都沒有離開牌桌？）他離開牌桌就在客廳看電視。（有無他離開牌桌你去打的情形？）我打的時候就跟他同桌。（所以你的視線從他開始打牌到他被警察查獲從來不曾離開他嗎？）是。（你就一直盯著他嗎？）是。（據你剛才講，你是打牌打到一半，到一定程度時才跟他結算他欠你八千元？）是他打牌打到一半輸的時候，先借八千元給他讓他繼續打。（既然你是打牌打到一半才借給他八千元，才有必要盯著他贏錢的時候還你錢，你剛怎麼說從他坐下牌桌的時候你就盯著他？）我打的時候他也有休息，他也沒有一直打。（你打牌的時候他在旁邊休息，你還有時間一直盯著他看嗎？）他上桌的時候，我也都有上桌，他休息的時候我也沒有上桌。（你確定98年2月11日中午12時整一直打到隔天晚上九點被警察查獲為止？）是。（當天的牌局有幾個人輪流打？）超過四個，有 金治平 、黃宗耀、我及被告及社區的人輪流打。（金治平、黃宗耀、你及被告有全程參與每一將？）都沒有，就大家一起輪流交錯打麻將。（你有睡覺嗎？）沒有。（有外出買東西給打麻將的人吃嗎？）沒有，是黃宗耀去買的，我只有上廁所而已。（你確定在庭的證人徐振崇當天沒有參與牌局嗎？）沒有，從來沒有看過他，他也沒有去過我家打過麻將。」云云（見原審卷第124頁至第126頁）。
核證人康美虹上開所證被告甲○○至其海山中國城住處打牌之時間係自98年2月11日中午12時許打到98年2月12日晚上9時許，與被告甲○○所辯其係自98年2月11日中午12點多打到下午6、7點許在康美虹住處打牌，2人所述打牌之時間並不相符。又證人康美虹證稱其與被告甲○○皆同桌打牌、同時休息，同桌之人為「康美虹、甲○○、金治平、黃宗耀」，且徐振崇並未在現場乙節，亦與被告甲○○所辯與其同桌打牌之人為「甲○○、黃宗耀、徐振崇、綽號香蕉」乙節，亦有出入。另證人康美虹所證因被告 張嘉城 欠其8,000元，故其從開始打牌至被警查獲期間共33個小時，皆全程盯著被告張嘉城云云，卻又稱其有上廁所，被告也沒有一直打，衡情自不可能一直盯著被告，上開證詞與常情不符，難以憑採。此外，依證人康美虹所證：「（民富十一街一巷13號1樓就是海山中國城社區？）是。（民富十一街一巷13號1樓距離桃園縣桃園市○○街及民富11街口處是否很遠？）不會很遠，出社區大門先左轉再右轉就到寶山街。」等語，可知海山中國城社區與被告甲○○與證人張明楓、鎖永成第一次相約交易毒品之地點（即寶山街及民富十一街口）距離甚近，且依前述可知，被告嗣又指示張明楓改至海山中國城社區後門交易等情觀之，被告甲○○利用打牌短暫休息時間，趁隙下樓至海山中國城社區後門與證人張明楓、鎖永成交易毒品，亦非不可能之事。
2、另被告甲○○所辯：證人康美虹有聽到製作鎖永成筆錄之員警 高智勇 有要鎖永成咬死 伊云云 ，惟證人康美虹於原審審理時僅證稱：「（98年2月12日警方在民富十一街查獲販賣毒品案件製作筆錄時，有無此事？）有。（作筆錄當時有無看到鎖永成？）沒有。（你被帶到警局製作筆錄的時候，你有聽到員警對鎖永成說要叫鎖永成咬死被告這句話？）是我聽到 陳瑋康 與其他員警說他要叫什麼永成的把他咬死， 阿德喔 ， 德哥喔 ，很不屑的語氣。（聽到這句話是在什麼時間？）那時剛開始要作我的筆錄時在我旁邊的辦公桌講的。（你如何確定是陳瑋康說的？）我有看到他人，我是當場聽到的」等語，足見證人康美虹在警局製作筆錄時，並未看到證人鎖永成，且證人康美虹係證稱有聽到「陳瑋康」向「其他員警」說要證人鎖永成咬死被告甲○○，並非員警「高智勇」要求證人「鎖永成」要咬死被告甲○○，顯與被告所指係員警要鎖永成誣指伊販賣毒品一節不相符，據此，已難因證人康美虹前揭證述，即認證人鎖永成所為對被告甲○○不利之證述為不可採。
3、抑且，證人鎖永成於98年3月5日警詢時已證稱：「（警方依據甲○○於98年3月4日在本隊所製作之筆錄指出，他於98年2月12日21時許遭警方查獲毒品案時，而當時你因搶奪、毒品案遭警方查獲製作筆錄時，警方恐嚇你要指證甲○○販賣第一級毒品海洛因，是否實在？）不實在。（當時情形為何？）當時警方於98年2月12日21時許在桃園市○○○○街○巷○○號1樓查獲甲○○等人毒品案製作筆錄時，我也因搶奪、毒品案遭警方查獲，警方詢問我有無跟甲○○購買海洛因毒品，我向警方供稱有向他購買毒品過。（當時你與甲○○有無碰面？有無交談？內容為何？）有碰面。我們有對話。內容是甲○○小聲親口跟我說叫我不要指證他販賣海洛因毒品。（當時桃園分局查隊警方有無恐嚇你要指證甲○○販賣海洛因毒品？）沒有。（另據甲○○警詢筆錄中指出，98年2月11日當天你與張明楓因難過，所以你們其中1人就密集撥打他0000000000行動電話給他，要他幫你們問看看，何處買得到海洛因毒品，是否實在？）不實在，我們打電話給他，就是要跟他購買海洛因毒品的。（98年2月11日當天甲○○有無販賣海洛因毒品給你？）有，是我與張明楓1人出500元跟他購買1,000元海洛因毒品1包，毛重0.12公克。（另據甲○○警詢筆錄中指出，你們因難過，你們請他幫忙找毒品介紹來源，而他沒有幫到忙，所以你與張明楓就不高興才指證他販賣毒品，是否實在？）不實在，我與張明楓就是要跟他購買海洛因毒品的。」等語（見偵卷第14頁至第15頁），經核亦與為鎖永成製作毒品案件筆錄之員警高智勇於原審審理時證稱：「（98年2月12日你們其他小組查獲鎖永成，當時鎖永成移送到何處作筆錄？）偵查隊辦公室。（鎖永成送到偵查隊辦公室製作筆錄時，你是否在場？）有，那時候我們小隊也剛好查獲被告，同時在辦公室製作被告的筆錄，我主要辦被告的毒品案件。（鎖永成到偵查隊辦公室製作筆錄時，你有聽到鎖永成坦承施用安非他命、海洛因的事情嗎？）有。（是否知道何以鎖永成會在警詢訊問時供出所施用之海洛因向被告購買的事實？）因為同小隊代理小隊長陳瑋康跟他說供出來源可以減輕，鎖永成說好，才對他製作筆錄。（鎖永成供出上源被告係其自己供出的，還是裡面隊上有人叫他說出被告的？）他自己供出的。（你是因為先查獲鎖永成，經鎖永成供出毒品來源是被告，才鎖定被告涉嫌販賣毒品，還是在更之前就有線報指出被告？）是鎖永成供出被告犯賣毒品我們才知道。（所以是鎖永成供出被告才調閱相關通聯紀錄？）我們是根據鎖永成供出被告的行動電話再調通聯紀錄，公共電話是檢察官調的。（所以你們小隊主要是承辦鎖永成、被告毒品案件？）是，原來是 王美江 小隊長那隊查獲鎖永成搶奪案製作筆錄，空檔時間我們小隊長陳瑋康去跟鎖永成閒聊並問他是否願意供出毒品來源，鎖永成表示願意，所以才由陳瑋康再接著對鎖永成製作筆錄，之後還有我們小隊顏旭成對鎖永成、張明楓製作筆錄，之後我們調閱相關通聯紀錄鎖定被告，最後再查獲被告，換句話說鎖永成、張明楓、被告所犯毒品案件是由我們小隊負責偵辦。（康美虹的案件是你們偵辦的嗎？）是，是跟被告一起被查獲的，查獲當天就是在康美虹的住處查到被告，共查獲七、八人。（康美虹有跟被告一起移送到偵查隊製作筆錄？）有。（98年2月13日下午製作鎖永成筆錄時康美虹有在旁邊嗎？）沒有在旁邊，但在同大辦公室，他聽不到製作筆錄的內容。（你有跟鎖永成說要咬死被告嗎？）沒有。」等語相符（見原審卷第51頁至第53頁），益徵被告所指係員警要鎖永成誣指伊販賣海洛因一節云云，核係臨訟卸責之詞，並不足採。被告於原審及本院雖聲請傳喚警員陳瑋康，惟證人鎖永成已明確證述其主動供出被告之情，證人張明楓亦證稱有向被告購毒，鎖永成並非憑空杜撰，自無故意咬被告之情事，且製作鎖永成筆錄之人係高智勇，與陳瑋康無涉，無再傳喚證人陳瑋康之必要，附此敘明。
（五）雖證人張明楓於原審98年11月3日審理時翻異前詞，改稱：「我是打電話給被告叫他幫我拿海洛因。」云云（見原審卷第48頁）。然證人張明楓於原審審理時亦證稱：「（你打電話給他後，有跟他約好地點將錢交給他，並且拿到海洛因嗎？）有。被告叫我在桃園縣桃園市○○街及民富11街口等，我錢先拿給他，過一會他就把毒品交給我。（98年5月1日檢察官有提你出來，你當時有向檢察官說你跟他買毒是用公用電話或手機向他聯繫，並且出示桃園縣桃園市○○街公用電話照片給你看，是否如此？）是。（你在偵查中所說的話不實在嗎？）實在。（當時檢察官問你話的時候有無對你做出強暴脅迫利誘威脅或其他不正當方式信問你？）沒有。（你當時在檢察官那邊及警察那裡都指認被告甲○○的口卡，與今日在庭的被告是否同一人？）是。（甲○○拿給你的毒品，他是向誰去拿的，你是否知道？）我不清楚。（他拿給你的毒品買入的價格是多少你知道嗎？）應該跟我買的一樣，他有跟我說。（既然你都不知道他是向誰去買毒品，怎麼知道他說的話確實可以相信？）因為在外面拿的價格差不多都是這樣。（98年5月1日偵查中檢察官問你2時48分到3時3分你用公用電話打給被告講約十秒，五到十分鐘之間他撥你的電話但沒有接通，你如何確定被告身上有毒品？）我打電話請被告幫我拿毒品，被告說好。（你剛才說你在樓下等他，他怎麼知道你在樓下等他？）我打電話給他告訴他我在樓下了。（（98年2月12日鎖永成被查獲到98年2月19日你被查獲之間，你們有再見過面嗎？）沒有。（98年2月19日你被查獲後到98年3月1日第一次到桃園偵查隊去做筆錄，你還有見過鎖永成嗎？）有。因為搶奪案件開庭。（當時開庭的時候，你們二人有無對話？）沒有。（在這中間你們有對於向被告購買毒品的事情作交談嗎？）沒有。（98年3月1日桃園分局偵查隊提訊你作筆錄，是你第一次談到向被告購買毒品的事情，是否如此？）對。（你剛才講98年2月11日向被告購買海洛因壹仟元，是在你跟鎖永成最後一次搶鴻發銀樓前還是後？）先搶銀樓，搶完銀樓之後才打電話給被告，請他拿毒品。（98年2月11日向被告拿壹仟元的海洛因，你有無秤重？）沒有。（你事後知道你買多少重量的海洛因嗎？）不知道，看起來差不多。（在何處向被告取得毒品？）應該是桃園縣桃園市○○街及民富十一街口，不是什麼樓下，我剛才講的樓下是指交叉口的一樓，不是指誰家樓下。」等語（見原審卷第47頁至第51頁），證人張明楓既於原審審理時自承其等於警詢及偵查中之前開證言皆係出於任意性，且其於警詢、偵查中迭已詳細證述向被告甲○○購買海洛因之時間、地點、數量，及聯絡被告之方法，均與證人鎖永成之證述情節互核一致，又其所述門號0000000000號確係被告甲○○所使用無誤，並有通聯紀錄在卷可佐，堪認證人張明楓於警詢及偵查中所述並非子虛，已如前述，證人張明楓於原審審理中更異前詞，改稱：伊僅係請被告甲○○拿毒品不是購買毒品云云，顯係事後迴護被告之詞，要難憑採。至被告辯稱其僅有施用第二級毒品，並無第一級毒品可供販賣云云。惟施用與販賣毒品係屬二事，施用者未必販賣，販賣者未必施用，此為本院審判職務上知悉之事實，被告為警查獲後，因施用第二級毒品，經判處有期徒刑4月確定，固有本院被告前案紀錄表可參，足認其確未施用第一級毒品，但不能據以排除其單純販賣第一級毒品圖利之情事，不能資為有利之認定。
（六）按販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告甲○○既不承認其有販賣海洛因之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣海洛因予證人張明楓、鎖永成而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告甲○○與證人張明楓、鎖永成間並無特殊情誼或至親關係，被告甲○○竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品海洛因，且從證人張明楓、鎖永成之證述可知，證人於98年2月11日向被告甲○○購買海洛因前僅認識數月，平日並無交情，證人張明楓、鎖永成皆係為向被告甲○○購買毒品而聯絡，被告甲○○當有牟利之圖，是被告甲○○販賣海洛因有營利之意圖，應可認定。
（七）綜上所述，被告甲○○所辯要屬推諉卸責之詞，委無採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，並依毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」，則該修正案於00年00月00日生效。再依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
（二）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第第2項第1款規定所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。末按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。審酌被告販賣毒品海洛因之數量屬小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定本刑死刑或無期徒刑，不免過苛，認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟(一)、被告於原審已聲請傳喚證人即警員陳瑋康，原審未予傳喚，亦未於判決書說明未傳喚之理由，已有未洽；(二)、犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的(最高法院96年台上字第3551號判決參照)。本件，關於未扣案之行動電話及販賣毒品所得，自應分別情形諭知，原判決就販賣毒品所得財物一千元，於主文一併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，亦不適法。被告上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告將海洛因販賣予他人施用，戕害他人身心健康，犯後猶飾詞否認犯行，態度不佳，惟念其所販賣之重量及所得非多，僅販賣1次，併其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況與智識程度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑示懲。
四、未扣案之被告販賣毒品海洛因所得1千元，係被告甲○○販賣海洛因予張明楓、鎖永成所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案被告甲○○持以聯絡販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡張），係被告甲○○供犯本件販賣第一級毒品犯罪所用之物，且行動電話為被告所有，另0000000000號SIM卡則係被告向友人購得，同為被告所有，為被告所自承，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項前段、後段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條之規定，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國99年6月9日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國99年6月9日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄：修正前毒品危害防制條例第4條第1項98年5月20日修正前毒品危害防治條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。