裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國99年06月09日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第3號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第一０二五號， 中華民國 九十六年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第六五一五號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序事項部分：
一、按「刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑法第六十一條各款所列之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自應一併發回。本案原審法院前審判處被告公務員連續明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪及公務員假借職務上之機會變造國民身分證罪，上訴本院後已經本院認為兩罪有方法結果之牽連關係，屬於裁判上一罪，故予全部撤銷發回更審，乃原判決竟認為上述變造國民身分證部分已經判決確定，不在審理範圍，不但與審判不可分之原則有違，且有已受請求事項未予判決之違法。」（詳最高法院六十九年台上字第二０三七號判例意旨）。查本件檢察官起訴被告乙○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌、同法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪嫌，雖檢察官於起訴書證據並所犯法條欄二內主張：被告所犯上開背信罪嫌與偽造有價證券罪嫌，係犯意各別，罪名有異，請予分論併罰，惟揆諸前揭判例說明，因檢察官上訴於最高法院後，經最高法院認為上開二罪間具有方法結果之牽連關係，屬於裁判上一罪而予以全部撤銷發回，是本院審理之範圍自包括刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌部分。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告乙○○及其辯護人於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十九年五月二十六日審判筆錄第六頁至第十五頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○自民國七十二年間起至八十七年間止，與告訴人丙○○為男女朋友關係，竟於八十五年五月間，基於為自己不法利益之意圖及行使偽造有價證券之犯意，明知其名下臺北縣○○鎮○○段柑子樹腳小段（起訴書誤載為「柑子樹小段」）十六之二十二號、三十五號之農地（下稱十六之二二號、三十五號土地），係告訴人丙○○所有，因告訴人丙○○無自耕農身分故信託登記於其名下，仍於八十五年五月十四日，未經告訴人丙○○之同意，以上開土地為 林祖光 設定抵押權，作為其向林祖光借貸新臺幣（下同）三百五十萬元之擔保，以此違背任務之行為，致生損害於告訴人丙○○。被告乙○○並同時盜用開圓興業有限公司（起訴書誤載為圓興業有限公司，下稱開圓公司，負責人為告訴人丙○○）及告訴人丙○○之印章，於開圓公司之支票上，偽造發票日八十六年四月三日，票號ＭＢ0000000號，發票人開圓公司，金額三百五十萬元之支票（下稱八十六年四月三日支票），交付林祖光作為上開借款之擔保而行使之，嗣因被告乙○○未依約還款，上開不動產遭林祖光拍賣，告訴人丙○○始發覺上情，因認為被告乙○○就十六之二二號、三十五號土地設定抵押予林祖光部分，涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌、就開立前述開圓公司支票予林祖光部分，涉犯刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪嫌，並認為被告乙○○前開所犯背信罪嫌、偽造有價證券罪嫌犯意各別，罪名有異，請予分論併罰云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院三十年上字第八一六號、五十三年台上字第六五六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例可資參照，故告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，合先敘明。
三、檢察官起訴認被告乙○○有前揭犯行，無非係以被告乙○○之供述、告訴人丙○○之指述及證人林祖光之證述，佐以八十六年四月三日支票影本及證人林祖光曾於八十九年八月十日寄發存證信函予被告乙○○等資為論據。
四、訊據被告乙○○固坦承自七十二年間起迄八十七年間止，與告訴人丙○○為男女朋友關係，且十六之二二號、三十五號土地被告乙○○係受託登記為所有權人，因為告訴人丙○○不具自耕農之身分，十六之二二號、三十五號土地於八十五年五月十四日有設定抵押予林祖光向林祖光借款，被告乙○○並有開立八十六年四月三日支票等情（詳本院九十九年一月十八日準備程序筆錄第二頁稱：○○○鎮○○段柑仔樹小段十六之二二、十六之三五土地這是我的土地，我答應要蓋廟，並非丙○○所有。她不具自耕農的身分，所以才會登記在我名下。八十五年五月十四日有以該土地抵押向林祖光借款三百五十萬元，這是丙○○透過甲○○向林祖光借的。因為土地是登記在我名下，才會以我名字向林祖光借款。開圓公司支票兩張，是我開立的，但是這是丙○○交給我，委託我去開立的。其中壹張是換票，丙○○是在臺東一間鄉村（或是稻香）大飯店交付給我。．．當時是借三百萬元，另外五十萬元是利息。」等語），惟堅決否認有何背信及偽造有價證券之犯行，辯稱：土地抵押借款的事全部都是丙○○自己先跟林祖光、甲○○等人說好之後，她才拿資料叫我去借的，開圓公司支票我有開二張，第一張是借款當時開立的，因為當時向林祖光借款雖在契約上寫三百五十萬元，但實際上只有拿到三百萬元左右，因為林祖光預扣半年的利息約五十萬元，告訴人丙○○於原審審理時所提出之發票日八十五年十一月十三日，票號ＭＢ0000000號，發票人開圓公司，金額三百五十萬元之支票（下稱八十五年十一月十三日支票），就是八十五年五月十四日向林祖光借款時，當日交付予林祖光，因為林祖光預扣半年利息，實際交付三百萬元，林祖光為確保利息支應到期日後其借款之債權，所以我才會交付前揭半年後到期之八十五年十一月十三日支票，至於起訴書所載的八十六年四月三日支票是八十五年十一月十三日支票到期後，去向林祖光換回所另外開的，支票都是丙○○交給我，要我去開的，因為那時候丙○○人住臺東，而我在宜蘭，她叫我幫她開立支票等語（詳本院九十九年一月十八日準備程序筆錄第二頁及本院九十九年五月二十六日審判筆錄第十五頁）。
五、經查：
（一）本件借款之經過係告訴人丙○○於八十五年五月間有工程給甲○○施作，並因缺錢而向甲○○表示何處可以借款，要拿土地抵押，所以甲○○就介紹告訴人丙○○向其表哥林祖光借錢，告訴人丙○○先傳真十六之二二號、三十五號土地所有權狀予甲○○，甲○○因見上開十六之二二號、三十五號土地權狀才知道土地所有登記名義人係被告乙○○，由於告訴人丙○○表示她人在臺東，借款的事找被告乙○○即可以，而甲○○取得十六之二二號、三十五號土地權狀之資料後拿給林祖光看，林祖光表示土地不夠貸款的價值，所以還拿甲○○的房產一併抵押予林祖光，於告訴人丙○○與林祖光談妥後，再由被告乙○○與甲○○一起於八十五年五月十四日前去與林祖光簽約借款等事實，業據證人甲○○於原審審理時（詳訴字第一０二五號卷第一０二頁至第一０五頁稱：「（問：是否認識林祖光？）他是我表哥。（問：是否知道被告本案被訴的事情？）丙○○有工程給我作，她說他要去台東寶華山 慈惠堂 作主任委員但是缺錢，問我哪裡可以借錢，要拿土地抵押，他有開八張票，總共三百二十萬元，我就幫他介紹林祖光認識，林祖光說該土地不能借這麼多錢，要用我個人名下的房子擔保，林祖光後來同意後，丙○○人都在台東，說她很忙，說有什麼事情的話，叫我跟被告處理就好，之後林祖光說三百 伍拾萬 扣利息扣半年，每個月八萬七千五，餘額約參佰萬出頭，分兩次給丙○○，第一次我匯給丙○○差不多壹佰一十萬，第二次我與被告一起到林祖光那裡拿，拿了約壹佰九十幾萬元，拿了後被告與我一起回去，被告說要拿去匯給丙○○，但是這次我沒有看到，後來有個叫做『 許秀貴 』有在半年後拿利息給林祖光，林祖光說他與丙○○不熟，所以他不收她的票，叫我開票給他，兩個月開一次，拾柒萬五千元，我的利息是丙○○開票給我，我去兌現後，再開票給林祖光，到了八十六年十一月十三日丙○○開給我的票退票，我就聯絡不到丙○○，因為我是作保，還被林祖光告詐欺。．．（問：你用什麼理由叫丙○○匯利息錢給你？）因為丙○○是借款人，都是丙○○跟我接洽，系爭土地權狀是丙○○給的，是在八十五年五月要借款之前拿給我的。．．之後丙○○都說他在台東很忙叫我跟被告處理就好。」等語）及本院審理中（詳本院九十九年五月二十六日審判筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：有與被告一起去找林祖光借錢？）有，因為那是我介紹的，丙○○說她需要資金週轉，叫我介紹看有沒有人可以借錢，我就介紹我表哥林祖光。（問：你是否知道被告拿去設定抵押的土地是丙○○信託在被告名下的？）丙○○說她在台東，有什麼事找被告就可以了。（問：你的意思是丙○○找你介紹借錢的事情，全權委託給被告？）丙○○有傳真土地所有權狀的資料給我，我才知道土地的所有登記名義人是被告。我再拿給林祖光看，林祖光表示價值不夠，土地不夠貸款價值。原本本來要借三百萬元，後來談到借三百五十萬元，因為價值不夠，還有拿我的房產一併設定抵押才夠價值。．．．她是跟我作佛像及廟裡的事情已經二十幾年了．．．有工程可以與我簽約，我打電話給丙○○，丙○○說我簽簽就好了。」等語）分別結證在卷，核與被告乙○○所辯：本件借款係告訴人丙○○與甲○○、林祖光二人談好後，告訴人丙○○才叫伊去借，因當時告訴人丙○○人在臺東等節相符；又告訴人丙○○確實於本案（即八十五年五月十四日向林祖光借款）當時之八十五年五月十三日代表臺東寶華山慈惠堂主任委員之名義與甲○○簽立工程契約書等情，亦有告訴人丙○○與甲○○所簽立之和解書（詳訴字第一０二五號卷第二二五頁，其上第一點記載八十五年五月十三日由告訴人丙○○代表「慈惠堂」與甲○○簽約）在卷可佐，則告訴人丙○○指稱其就本案借款完全不知情，直至八十九年間林祖光持上開八十六年四月三日支票來找告訴人丙○○催討始行知情乙節（詳訴字第一０二五號卷第八七頁）即非無疑。
（二）告訴人丙○○自承於八十四年十月間即擔任臺東寶華山慈惠堂管理委員會主委，且於八十五年一月間即前往臺東地區等情（詳本院九十九年五月二十六日審判筆錄第十六頁稱：「我是八十四年十月一日擔任寶華山慈惠堂主委，不是八十五年。」等語、訴字第一０二五號卷第九五頁稱：
「（問：八十五年一月份去台東擔任何職？）主任委員。」等語），而依林祖光所述本案借款係被告乙○○及其表弟甲○○前來借款，但甲○○有說明係「慈惠堂」要借的，並證述八十五年五月中旬表弟甲○○當時是說其朋友要借錢也就是當時借款支票上開票人開圓公司要用的，於借款當日有開一張三百五十萬元之支票，借據雖然是被告乙○○所簽的，但內容為林祖光事先請代書寫的，借據上寫借款三百五十萬元，但實際上林祖光僅借款約三百萬元，每月利息約七萬多元，利息是一個女的送到林祖光家，並稱利息是票主即發票人丙○○委託她送來而不是被告乙○○等情，亦據證人林祖光於偵查中（詳交查字第四二二號卷第十六頁稱：「（問：八十五年是何人向你借款？）是乙○○及我表弟甲○○來向我借錢的，甲○○有跟我說是圓和慈惠堂要借的。」等語、他字第七二三號卷第九頁稱：「（問：八十五年五月間係何人出面向你借三百五十萬元？）是乙○○透過甲○○來向我借錢，當時我不認識乙○○，但甲○○有告訴我『是圓和慈惠堂要借的』，支票也是甲○○給我的。」等語）、原審審理中（詳訴字第一０二五號卷第一八九頁至第一九五頁稱：「（問：八十五年五月中你的表弟甲○○是否有向你借錢？）有，借三百伍拾萬，有寫借據。（問：有無開支票？）有。（問：開的資料發票人是誰？）丙○○。．．（問：當初借款時，你表弟說什麼？）我表弟說他朋友要用。（問：他的朋友是指開圓興業有限公司要用的嗎？）是。．．（問：當時你是否實際只有付約參佰萬？）對。（問：你是否第一次給他現金約壹佰萬，第二次給兩百萬支票？）對。．．（問：伍拾萬是否是半年預扣的利息？）我忘記了。（問：這段時間，每月利息約多少？）利息七萬多元。（問：利息是誰給你？）利息是拿到家裡給我，拿的人不是我表弟，至於是誰我不認識。（問：是不是壹個女的拿到你家給你？）對。（問：這個女的送利息到你家，有無告訴你是誰託他拿給你？）他說是票主。．．（問：最後一次送利息是否為八十七年十月？）應該是八十七年四月。（問：當初借款，是何人寫借據？）借據是代書幫我寫的，簽名是乙○○本人。（問：是哪個代書？）我請代書先寫好，再拿到我家，哪一位代書忘記了。．．．（問：八十六年四月三日是最後一張支票嗎？）對。．．（問：你說拿利息給你的女的，是說票主叫他拿利息給你，是否如此？）對。（問：那票主是指丙○○嗎？）對，不是乙○○。」等語）多次證述在卷，並有前揭八十五年五月十四日之借款契約書（詳訴字第一０二五號卷第二二一頁至第二二二頁在卷可稽），足證本案出面與林祖光簽立借款契約書者雖係被告乙○○，惟透過甲○○向林祖光實際借款之人係「慈惠堂」及開圓公司無訛；參酌前揭借款契約書係林祖光事先委請代書記載「因本人生意週轉需要提供下列不動產向債權人」之內容，而林祖光已證述實際借款之人係「慈惠堂」及開圓公司，則其上所記載本人因生意週轉需要云云，自無從執為不利於被告乙○○之認定；再前揭八十五年五月十四日借款契約書雖記載借款三百五十萬元，惟林祖光亦自承實際上僅交付三百萬元左右，而借款每月利息約七萬餘元等語，核與被告乙○○所辯本件實際上僅借款三百萬元，事先預扣半年利息情節一致，另佐以前揭八十五年五月十四日契約書復記載於借款當日已先交付三百五十萬元支票一張，而被告乙○○復辯稱：告訴人丙○○於原審審理時所提出之八十五年十一月十三日支票（詳訴字第一０二五號卷第一二九頁），係於八十五年五月十四日向林祖光借款時，當日交付予林祖光，因林祖光預扣半年利息，實際交付三百萬元，林祖光為確保利息支應到期日後其借款之債權，所以才會交付前揭半年後到期之八十五年十一月十三日支票等語，對照前揭證人林祖光所述確實僅交付三百餘萬元，每月利息七萬餘元，當日有收一張支票等節，則被告乙○○所辯八十五年十一月十三日支票係借款當日八十五年五月十四日交付予林祖光，因為已先預扣半年的利息給林祖光，所以才會開立八十五年十一月十三日到期日之支票予林祖光各節，應為真實，堪以採信。
（三）上開八十五年十一月十三日支票，應係於本案借款之八十五年五月十四日時，由被告乙○○交付予林祖光等情，已如前述，又林祖光於八十九年十一月間委託 簡瑞宏 向告訴人丙○○催討本案借款三百五十萬元時，僅能提出起訴書所載之八十六年四月三日支票，而八十六年四月三日支票依證人林祖光所述，復係為擔保本案借款所開立等情，此有八十六年四月三日支票影本、退票理由單（詳交查字第四二二號卷第三頁、訴字第一０二五號卷第二一八頁）及林祖光委託簡瑞宏向告訴人丙○○索取債務之八十九年十一月委託書（詳交查字第四二二號卷第四頁）等附卷可稽，復據證人林祖光結證在卷（詳訴字第一０二五號卷第一０九頁至第一０九頁至第一一０頁稱：「（問：請提示九十四年交查字第三二二號第三頁支票影本，是否有看過這張支票？審判長提示）有。（問：支票哪裡來的？）是甲○○拿給我的。（問：委託書是否你授權？）是。（問：你授權簡先生向丙○○小姐要三百伍拾萬，是否如此？）是的。」等語、同卷第一九三頁稱：「（問：八十六年四月三日是最後一張支票嗎？）對。」等語），則原先被告乙○○交付予林祖光之八十五年十一月十三日支票已返還，並已交由告訴人丙○○收執，而林祖光僅能提出另由被告乙○○交付之八十六年四月三日支票，顯見被告乙○○所辯起訴書所載八十六年四月三日支票，係因八十五年十一月十三日支票到期後，始另行開立八十六年四月三日支票以換回前開八十五年十一月十三日支票乙節，應足堪認定；再由上所述，本案借款其利息僅預扣至半年後即八十五年十一月十三日，而依告訴人丙○○所述，八十五年十一月後，告訴人丙○○有每月支付兩分半之利息，一次支付二個月的利息，一直支付到八十七年十月份，利息之支付並由告訴人丙○○委託許秀貴處理，原先係開立開圓公司支票交付，後來則以匯款方式支應，且於八十五年十一月份，甲○○有提示前揭八十五年十一月十三日支票，支付利息之原因係因為上開八十五年十一月十三日支票等情，亦據告訴人丙○○於原審審理時結證在卷（詳訴字第一０二五號卷第八九頁至第九一頁稱：「有，八十五年十一月初的時候，甲○○拿了一張三百五十萬元的支票，跟我說十三號到期，問我怎麼辦，他說支票是跟別人調現需要利息，所以我每個月給他兩分半八萬多的利息，一次給兩個月是十七萬五千元，後來被告說沒有借到錢，要把土地還我。（問：利息總共付了多少？）我付到八十七年十月份。．．（問：甲○○拿的支票，發票人是誰？）是一樣的（庭呈支票號碼：ＭＢ0000000，發票日期：八十五年十一月十三日，票面金額：三百五十萬元整，發票人：開圓興業有限公司丙○○，之支票原本一紙。）我先領回正本，再行提出影本與鈞院參考。．．．（問：你都是用什麼方法付錢給甲○○？）我是先開具票給他有時候是八萬，有時候是十七萬五千，一直到我受傷無法處理時，後來我用匯款的方式，八十五年十一月的時候我就是用匯款的方式。（問：開立付利息的支票是你的名義還是開圓公司的名義？）是開圓公司的支票。（問：開支票、匯錢等程序是否是你處理？）不是，我請許秀貴幫我處理。」等語），核與證人甲○○所述：利息之支付原係由告訴人丙○○委託許秀貴交付開圓公司支票拿去交給林祖光，後來因林祖光表示他與告訴人丙○○不熟，所以不願收開圓公司支票，於是改由甲○○自己開立利息支票給林祖光，再由告訴人丙○○將利息交付予甲○○等語（詳訴字第一０二五號卷第一０二頁至第一０五頁稱：「．．．後來有個叫做『許秀貴』有在半年後拿利息給林祖光，林祖光說他與丙○○不熟，所以他不收她的票，叫我開票給他，兩個月開一次，拾柒萬五千元，我的利息是丙○○開票給我，我去兌現後，再開票給林祖光．．．（問：你剛剛說有人要把利息拿給林祖光，你如何確定是要交給林祖光？）因為丙○○在台東很忙，許秀貴幫他管理財務，我要跟丙○○要利息，丙○○在電話中跟我說，利息我叫許秀貴拿去就好了。（問：丙○○在電話中的意思是否就是要許秀貴拿利息給你？）不是，是交給林祖光。（問：你是否有看到，不然你為何說是交給林祖光？）是丙○○講的。（問：你剛才說利息是你兌現丙○○的支票後，交給林祖光的，是否如此？）是林祖光說他與丙○○不熟，要我的票，所以由我開給林祖光，我開給林祖光的票日期會慢兩三天，等丙○○開給我的票兌現後，我才付給林祖光。」等語），及證人林祖光所述：利息是一個女的拿到我家裡給我，這個女的送利息到我家有說是票主委託她拿利息來，那個拿利息來的人是代表借錢的人，並說是票主叫她拿利息給我，票主是指告訴人丙○○等語（詳訴字第一０二五號卷第一九一頁稱：「（問：利息是誰給你？）利息是拿到家裡給我，拿的人不是我表弟，至於是誰我不認識。（問：是不是壹個女的拿到你家給你？）對。（問：這個女的送利息到你家，有無告訴你是誰託他拿給你？）他說是票主。．．（問：你說利息是一位女的拿到你家，那位女的是代表借錢的人還是開支票的人？）借錢的人。．．（問：你說拿利息給你的女的，是說票主叫他拿利息給你，是否如此？）對。（問：那票主是指丙○○嗎？）對，不是乙○○。」等語）均相符，則告訴人丙○○自八十五年十一月間起即支應每月之借款利息，且係因為八十五年十一月十三日支票所支付，前述八十五年十一月十三日支票原係於八十五年五月十四日向林祖光借款時當場為擔保債務所開立，已如前述，佐以證人林祖光所述前來支付利息之女子係代表借錢的人，並稱係票主拿來支應利息，且實際借款之人係指「慈惠堂」及開圓公司等情，則倘如告訴人丙○○所稱並未透過甲○○向林祖光借款，且皆不知悉本案借款，惟告訴人丙○○所委託支付利息之人顯然曾經前往債權人林祖光住處支付利息，且亦曾經由甲○○支付利息，則倘如告訴人丙○○所稱前揭債務與告訴人丙○○無涉，告訴人丙○○又何須自八十五年十一月間起一直支付利息直至八十七年十月份間為止（詳訴字第一０二五號卷第八九頁）？又倘前揭八十五年十一月十三日支票係被告乙○○所偽造而與告訴人丙○○無涉，又為何告訴人丙○○要委託許秀貴持續支付利息，且於其受傷無法處理時猶持續支付？況依告訴人丙○○所述，甲○○於八十五年十一月間時即曾提示前述八十五年十一月十三日支票，告訴人丙○○並表示非其開立而係被告乙○○所偽造，然告訴人丙○○非但未對被告乙○○提出偽造有價證券之告訴，反持續支付利息直至八十七年十月份，直至林祖光於八十九年十一月份持另外一紙八十六年四月三日支票對告訴人丙○○追討債務時始對被告乙○○提出告訴，則二張支票依告訴人丙○○所述皆係被告乙○○所偽造，且上開八十五年十一月十三日支票業已返還予告訴人丙○○，何以告訴人丙○○不於八十五年十一月間即對被告乙○○提出告訴反而持續支付每月數萬元之利息？此等情節，顯與常情不符，殊難採信，益徵被告乙○○所辯上開向林祖光之借款係告訴人丙○○談妥後始由其出面簽立契約等節，應為真實，可以採信。
（四）又本案借款時之八十五年五月間，因「慈惠堂」要在山上買土地建廟，寺廟要遷至該處，經濟較拮据，當時「慈惠堂」應該是有向外借款，而告訴人丙○○也有召互助會，當時經濟是有困難等事實，業據證人 徐佩慈 於原審審理時結證在卷（詳訴字第一０二五號卷第一一四頁至第一一五頁稱：「（問：師姊是否就是丙○○？）是的。（問：八十五年五月份左右，慈惠堂有跟外面借款三百五十萬元的事情，你是否知道？）金額我不知道，我也不知道幾年前，我只知道當時在山上買土地要建廟，寺廟要遷到那裡去，經濟比較拮据，據我所知，應該是有外借，師姊本身也有招會，我也是會員之一，我知道應該是有困難，但是外借的情形我不清楚。．．．（問：有無處理互助會以外的事情？）其他的事情我不了解，只知道經濟出狀況。」等語），又告訴人丙○○曾代表臺東寶華山慈惠堂主任委員於八十五年五月十三日與甲○○簽立工程契約書，已如前述，而當時由於臺東寶華山慈惠堂興建工程發包於甲○○負責工程，然因欠缺資金而由案外人 李金龍 投資五百萬元，並於八十五年八月二十五日由告訴人丙○○代表寶華山慈惠堂管理委員會與李金龍簽立契約書等情，亦有前揭契約書在卷可佐（詳訴字第一０二五號卷第二五頁至第二六頁），足見當時「慈惠堂」確實有資金需求，被告乙○○所辯：當時係告訴人丙○○透過甲○○向林祖光借款各節，應非子虛。
（五）告訴人丙○○與被告乙○○於八十八年八月二十四日簽立二份內容各為：「１、本人丙○○代表『慈惠堂』立下切結書，用乙○○名義所購買十六之二二號、三十五號土地，因『慈惠堂』負債無條件提供上開土地償還部分之負債，以後『慈惠堂』之一切債務均由本人丙○○承擔，與乙○○無關」；「２、本人丙○○出資購買十六之二二號、三十五號土地因係農地由乙○○名義代表登記，因本農地係丙○○以『慈惠堂』代表，其債務由丙○○承擔，與乙○○無關，乙○○願無條件提供資料予 洪鳳榮 辦理移轉之一切手續」之切結書，另被告乙○○復於同日簽立將十六之二二號、三十五號土地讓渡予洪鳳榮之讓渡書等事實，此有前揭八十八年八月二十四日二份切結書及八十八年八月二十四日讓渡書在卷可佐（詳訴字第一０二五號卷第三九頁至第四十頁），而依上開二份切結書及讓渡書之內容，顯然係指用被告乙○○名義登記之十六之二二號、三十五號土地，告訴人丙○○代表「慈惠堂」願承受前開土地因「慈惠堂」負債而提供上開土地作擔保之一切債務，以前開十六之二二號、三十五號土地擔保之一切債務均與被告乙○○無關，再由被告乙○○將十六之二二號、三十五號土地讓渡給洪鳳榮，則告訴人丙○○顯然知悉上開十六之二二號、三十五號土地有供作「慈惠堂」借款之擔保無訛，佐以前揭證人林祖光所稱係借款給「慈惠堂」及開圓公司等語，及證人 邱麗惠 於原審審理時所述：十六之二二號、三十五號土地係「慈惠堂」所有而登記於被告乙○○名下等語（詳訴字第一０二五號卷第一九九頁），足證登記於被告乙○○名下之十六之二二號、三十五號土地確係有因「慈惠堂」外借而供作擔保之情形，否則又怎會於前揭切結書中記載：「慈惠堂」於上開土地上之債務，是以證人邱麗惠於原審審理時所述：八十八年八月二十四日之所以在切結書上記載這樣係因為丙○○於買土地時有向我及其他師姊借錢，我認為乙○○沒有能力還上述借款，才會與乙○○商量登記給洪鳳榮，後來才知道原來土地早就向林祖光拿去抵押借款云云（詳訴字第一０二五號卷第二００頁），惟依證人邱麗惠所述，被告乙○○僅係借名登記者，實際所有人係「慈惠堂」，則被告乙○○又何須返還予邱麗惠及其他師姊借錢的買地錢？故證人邱麗惠所稱因為認為被告乙○○沒有能力可以返還買地的錢所以才會另外移轉給洪鳳榮云云，應屬無稽；又邱麗惠縱有出資購買十六之二二號、三十五號土地，然並未在上開十六之二二號、三十五號土地設定抵押，又為何告訴人丙○○要另外出具切結書承擔前揭土地上之債務，被告乙○○始願意讓渡給洪鳳榮？準此，足徵被告乙○○所辯本件借款係告訴人丙○○透過甲○○向林祖光所借，八十五年五月十四日將十六之二二號、三十五號土地設定抵押亦係依告訴人丙○○之指示等各節，亦堪採信。
（六）另本案三百萬元借款由林祖光交付二次之事實，此據證人林祖光、甲○○及被告乙○○均陳明在卷，雖被告乙○○於原審及本院分別供述：八十五年五月十七日將其中一百一十萬元匯入告訴人丙○○第一商業銀行埔墘分行帳戶內，其餘款項係由甲○○匯入開圓公司第一銀行埔墘分行帳戶內（詳訴字第一０二五號卷第五二頁稱及詳本院九十九年五月二十六日審判筆錄第十六頁），而證人甲○○則於原審及本院審理時表示：係其匯款一百一十萬元至告訴人丙○○帳戶（詳訴字第一０二五號卷第一０二頁、本院九十九年五月二十六日審判筆錄第五頁），而告訴人丙○○於第一商業銀行埔墘分行帳戶內，確實有於八十五年五月十七日匯款一百一十萬元等事實，此有第一商業銀行埔墘分行九十五年二月二十七日（九五）一墘字第０二九號函暨告訴人丙○○前揭帳戶交易明細（詳他字第七二三號卷第十五頁至第十七頁）在卷可佐，亦即被告乙○○及證人甲○○均陳稱前開八十五年五月十七日匯款一百一十萬元至告訴人丙○○第一商業銀行埔墘分行帳戶者係自己，而被告乙○○及證人甲○○就本院另外所調取之開圓公司第一銀商業銀行帳戶內何筆係林祖光出借之其餘部分皆表示係對方所匯，無法指明等語（詳本院九十九年二月八日準備程序筆錄第二頁及本院九十九年五月二十六日審判筆錄第五頁），惟證人林祖光出借之款項的確有部分存入告訴人丙○○前揭帳戶內，且十六之二二號、三十五號土地設定抵押借款、開立八十五年十一月十三日支票、八十六年四月三日支票以供作向林祖光前揭借款之擔保應係告訴人丙○○委託被告乙○○所為，內容已如前述，縱被告乙○○或證人甲○○將林祖光所出借之第二次款項侵占，惟依檢察官犯罪事實係被告乙○○未經告訴人丙○○私下以十六之二二號、三十五號土地設定抵押向林祖光借款三百五十萬元，起訴書之犯罪事實欄內並未敘及被告乙○○有何經告訴人丙○○之委託向林祖光借款後侵占告訴人丙○○之借款，兩者之基本社會事實即難認係同一，無法變更起訴法條，故此部分並非起訴之犯圍，本院自難置喙，應由檢察官另行查明；至最高法院發回意旨以應傳喚證人許秀貴到庭應訊乙節，惟許秀貴雖經被告乙○○於原審時供述係住土地市○○街○○○巷○號五樓，惟該址已被拍賣，許秀貴現所在不明（詳訴字第一０二五號卷第五四頁），且原審依該址傳喚亦無法傳喚到庭，另被告乙○○於本院則供述：許秀貴現在跑路，原住土城（詳本院九十九年一月十八日準備程序筆錄第三頁），嗣經本院調取全國名為許秀貴之人供被告乙○○指認，被告乙○○亦無法指明（詳本院九十九年二月八日準備程序筆錄第一頁至第二頁），後經本院依原審卷第二三四頁至第二三八頁匯款申請書上許秀貴所留電話，向電信公司調取申請人住處及姓名，發現係臺東寶華山慈惠堂之電話等情，亦有中華電信公司南區電信分公司臺東營運處九十九年二月二十三日東業字第０九九０００００四三號函覆在卷可佐，其後再命告訴人丙○○及其代理人律師陳報許秀貴地址，告訴人丙○○及其代理人律師表示亦無法陳報，此有本院九十九年三月二十二日準備程序筆錄、九十九年五月十日準備程序筆錄在卷可稽，另本院因前揭原審卷第二三四頁至第二三八頁匯款申請書上許秀貴資料過於模糊，命告訴人丙○○提出原本，告訴人丙○○亦無法提出，此有本院九十九年三月五日公務電話紀錄在卷可佐，嗣本院再將前揭原審卷第二三四頁至第二三八頁匯款申請書發函向原匯款申請書上臺東區中小企業銀行之承受銀行澳商澳盛銀行集團股份有限公司調取前開匯款申請書之原本，亦因逾保存年限而銷毀，無法提供等情，有澳商澳盛銀行集團股份有限公司九十九年四月二十九日九九澳盛（執）字第００四五號函在卷可佐，是縱上所述，證人許秀貴因於案發時迄今已逾十餘年，其行蹤被告乙○○及告訴人丙○○皆不知悉，或已經改名而本院經調取全國名為許秀貴者，亦無法由當事人指明，故許秀貴無從傳喚，併予敘明。
六、原審詳為調查後，認無法證明被告乙○○犯罪，因而為無罪之諭知，核無不合。檢察官依循告訴人丙○○之請求提起上訴意旨略以：開圓公司已於八十五年間停業，且告訴人丙○○於停業前已離開臺北縣三峽鎮，八十五年十一月十三日支票及八十六年四月三日支票非告訴人丙○○授權開立，且證人甲○○與被告乙○○為同夥，其證詞虛妄云云，指摘原審判決不當而提起上訴，惟開圓公司縱於八十五年間停業，惟依證人林祖光所述及告訴人丙○○亦自承有開立開圓公司支票支付利息，內容已詳如前述，又原審及本院判決並未以告訴人丙○○離開三峽鎮作為無罪判決之理由，另前揭八十五年十一月十三日支票及八十六年四月三日支票應係告訴人丙○○為向林祖光借款而授權被告乙○○所開立，內容均已詳如前述，再本院及原審判決並未以證人甲○○之證述為判決被告乙○○無罪之惟一理由，已如前述，是檢察官之上理為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國99年6月9日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國99年6月9日