裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第874號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第874號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蔡炳宏選任辯護人蔡碧仲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6163號），本院判決如下：
主文蔡炳宏犯如附表「罪名」欄所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年貳月。扣案第三級毒品愷他命壹包（驗後淨重零點壹參貳公克）、其毒品外包裝壹只及扣案行動電話貳具（含門號0000000000號、0000000000號晶片卡貳張）均沒收。販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、蔡炳宏（綽號 阿宏 ）明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣及轉讓，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號、0000000000號之行動電話為聯絡工具，於附表編號1、2「犯罪態樣」欄所示時、地及交易方式，販賣愷他命與 趙丞 浩2次，得款計新臺幣（下同）4,000元。
另基於轉讓第三級毒品之犯意，於附表編號3至7「犯罪態樣」欄所示之時、地及方式，將愷他命無償轉讓 蕭順 元施用5次。 嗣經警 於民國100年8月22日持本院核發之搜索票於蔡炳宏位於嘉義市○區○○○街○○號住所查獲，並扣得愷他命1包（驗餘淨重0.132公克）及行動電話2具（含門號0000000000號、0000000000晶片卡2張），始查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告蔡炳宏及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人及公訴人表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之依據。
二、前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人 趙丞浩 、 蕭順元 於警詢及偵查中及證人趙丞浩於本院審理時證述情節大致相符，並有本院搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院核發之100年聲監字第159號、100年聲監續字第205號、100年聲監續字第239號通訊監察書暨電話附表、監聽譯文、通聯調閱查詢單、全虹通訊行動電話基本資料查詢明細及高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗鑑定書等附卷可稽，並有愷他命1包及通聯行動電話2具（含晶片卡2張）扣案可證。再查販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，且毒品均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者自承，或價量俱臻明確外，委難查得實情；然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，且愷他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得毒品之理。被告復於本院審理時，供承其先向上游「黑猴」取得愷他命、交付毒品與證人趙丞浩前，已先取用一部份乙節，益徵被告與證人趙丞浩交易愷他命過程中，非無利可圖至明。是被告於附表編號1、2所示時、地，各以2,000元之價格販賣愷他命與趙丞浩時，主觀上確有從中牟利之意圖。綜上所述，本件事證明確，被告如附表編號1、2所示販賣愷他命與趙丞浩計2次、轉讓愷他命與蕭順元計5次等犯行均堪認定，應予依法論科。
三、查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。核被告附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；附表編號3至7部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告所犯如附表編號1至7所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查及審判中均自白前揭轉讓毒品犯行（見偵卷第41頁、本院卷第36、68、70頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告如附表編號3至7所示轉讓第三級毒品愷他命之犯行，依該條項規定均減輕其刑。爰審酌被告貪圖取得免費毒品施用，而販賣愷他命與他人，並轉讓愷他命之犯罪動機、目的，自陳已婚、有年邁母親及2名稚兒尚待撫育，從事汽車修護、資源回收場之工作、目前經濟狀況不穩定之生活狀況，有違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、偽造文書等前科紀錄之素行不良，專科畢業之教育程度，其販賣、轉讓毒品之數量非鉅，及販賣毒品戕害國人健康惡性非輕之犯罪所生危害，並考量被告於偵查及審理時坦認轉讓第三級毒品，並於審理時及時悔悟坦認販賣第三級毒品犯行之犯後態度尚稱良好等一切情狀，認蒞庭實行公訴之檢察官建議判處有期徒刑12年，洵屬過重，爰分別量處如附表所示之刑，並定如主文所示應執行之刑。
四、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項之特別規定，採義務沒收主義，且係屬相對義務沒收，以供犯罪所用或因犯罪所得之財物，屬於被告或共犯所有者為限，始得宣告沒收；又為徹底杜絕販賣毒品之誘因及利益，對供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度臺上字第6027號判決意旨參照）。經查：扣案之行動電話2具（含門號0000000000號、0000000000號晶片卡2張），係被告所有，分係其與購毒者聯絡、供作販賣及轉讓愷他命所用之聯絡工具，業據其供述明確，並有各該販賣、轉讓犯行之通聯記錄暨譯文可稽，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又如附表編號1、2所示被告各次販賣毒品之所得，總計為4,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案吸食器2組，雖為被告所有，尚難認與本案販賣、轉讓愷他命有關，爰不予宣告沒收。
2.次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度臺上字第1063號、98年度臺上字第738號判決意旨參照）。 再愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（參照最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意見）。查本件扣案之白色粉末1包，經送驗結果，含第三級毒品愷他命（檢驗前淨重0.143公克、驗餘淨重0.132公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可考（見偵卷第131之1頁），屬於違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，並於最後一次（即附表編號2所示販賣愷他命犯行）販賣第三級毒品罪宣告沒收之。再上開毒品之外包裝袋1只，係被告所有，用於防潮、防止逸漏，並便於攜帶以販賣，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告最後一次販賣第三級毒品罪宣告沒收，且該外包裝袋既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。至送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程到庭執行職務中華民國101年2月29日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官吳育霖法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月29日
書記官高文靜附表：
┌──┬─────────┬───────┬───────────────┬───┐│編號│犯罪態樣│罪名│宣告刑│備註│├──┼─────────┼───────┼───────────────┼───┤│1│於100年6月4日凌晨2│販賣第三級毒品│蔡炳宏販賣第三級毒品，處有期徒││││時30分許，在嘉義市││刑伍年貳月。扣案行動電話貳具（││││世賢路嘉義榮民醫院││含門號0000000000號、││││處，蔡炳宏以2,000││0000000000號晶片卡貳││││元之代價，販賣愷他││張）均沒收。販賣毒品所得新臺幣││││命1包與趙丞浩。││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒││││││收時，以其財產抵償之。││├──┼─────────┼───────┼───────────────┼───┤│2│於100年7月31日，在│販賣第三級毒品│蔡炳宏販賣第三級毒品，處有期徒││││嘉義市○區○○路與││刑伍年貳月。扣案第三級毒品愷他││││ 友愛路 交岔路口，以││命壹包（驗後淨重零點壹參貳公克││││2,000元之代價，販││）、其毒品外包裝壹只及扣案行動││││賣愷他命1包與趙丞││電話貳具（含門號0000000││││浩。││七八九號、0000000000││││││號晶片卡貳張）均沒收。販賣毒品││││││所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，以其財產抵償之││││││。││├──┼─────────┼───────┼───────────────┼───┤│3│於100年5月29日某時│轉讓第三級毒品│蔡炳宏轉讓第三級毒品，處有期徒││││許，以被告所有門號││刑參月。扣案行動電話壹具（含門││││0000000000號與蕭順││號0000000000號晶片卡││││元聯絡後，在嘉義市││壹張）沒收。││○○○區○○○街○○號處││││││，將摻有愷他命之香││││││菸1支無償提供蕭順││││││元施用。││││├──┼─────────┼───────┼───────────────┼───┤│4│於100年6月17日某時│轉讓第三級毒品│蔡炳宏轉讓第三級毒品，處有期徒││││許，以被告所有門號││刑參月。扣案行動電話壹具（含門││││0000000000號與蕭順││號0000000000號晶片卡││││元聯絡後，在嘉義市││壹張）沒收。││○○○區○○○街○○號處││││││，將摻有愷他命之香││││││菸2支無償提供蕭順││││││元施用。││││├──┼─────────┼───────┼───────────────┼───┤│5│於100年7月22日某時│轉讓第三級毒品│蔡炳宏轉讓第三級毒品，處有期徒││││許，以被告所有門號││刑參月。扣案行動電話壹具（含門││││0000000000號與蕭順││號0000000000號晶片卡││││元聯絡後，在嘉義市││壹張）沒收。││○○○區○○○街○○號處││││││，將摻有愷他命之香││││││菸2支無償提供蕭順││││││元施用。││││├──┼─────────┼───────┼───────────────┼───┤│6│於100年7月23日某時│轉讓第三級毒品│蔡炳宏轉讓第三級毒品，處有期徒││││許，以被告所有門號││刑參月。扣案行動電話壹具（含門││││0000000000號與蕭順││號0000000000號晶片卡││││元聯絡後，在嘉義市││壹張）沒收。││○○○區○○○街○○號處││││││，將摻有愷他命之香││││││菸2支無償提供蕭順││││││元施用。││││├──┼─────────┼───────┼───────────────┼───┤│7│於100年7月25日某時│轉讓第三級毒品│蔡炳宏轉讓第三級毒品，處有期徒││││許，以被告所有門號││刑參月。扣案行動電話壹具（含門││││0000000000號與蕭順││號0000000000號晶片卡││││元聯絡後，在嘉義市││壹張）沒收。││○○○區○○○街○○號處││││││，將摻有愷他命之香││││││菸2支無償提供蕭順││││││元施用。││││└──┴─────────┴───────┴───────────────┴───┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。