裁判字號：臺灣臺北地方法院87年重訴字第119號民事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決87年度重訴字第119號原告戊○○即乙○○○原告丁○○即乙○○○原告丙○○即乙○○○原告甲○○即乙○○○
dN被告己○○被告財團法人國泰綜合醫院法定代理人 陳楷模 前列二人共同訴訟代理人 蘇遠成 律師複代理人 蔡玉雪 律師
翁美花 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十五年六月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件原告丁○○、丙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，經再次通知而仍不到場，爰依職權一造辯論而為判決。
二、本件原係戊○○以乙○○○法定代理人之身分提起訴訟，嗣乙○○○於民國88年12月14日去世，原告戊○○於89年6月13日具狀聲明承受訴訟。惟按由繼承人承受訴訟者，應由其繼承人之全體承受訴訟，始為合法（最高法院86年度台上字第1138號判決要旨參照），本件原告戊○○自承其兄弟姐妹共四人，均未拋棄繼承，是原告戊○○單獨聲明承受訴訟，於法不合。惟本院業於93年5月31日依職權裁定命原告丁○○、丙○○、甲○○為承受訴訟人，續行訴訟，併此敘明。
三、原告戊○○以被告己○○就相關病歷涉有偽造文書之嫌，現經台灣台北地方法院檢察署93年度偵續五字第2號案件偵查中，請求依民事訴訟法第183條規定裁定停止訴訟程序云云。
惟查，該偽造文書案件，業經台灣台北地方法院檢察署以87年度偵字第5022號、87年度偵續字第514號、88年度偵續一字第477號、90年度偵續二字第29號、91年度偵續三字第10號、92年度偵續四字第3號不起訴處分，且原告戊○○所稱之93年度偵續五字第2號案件，亦經檢察官於95年5月30日不起訴處分，有不起訴處分書在卷可稽，是本院認無裁定停止訴訟之必要，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張原告之被繼承人乙○○○因蜘蛛膜下腔出血，至被告財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）由被告己○○手術後住院療養。不久被告劉出國。改由神經外科主任 黃金山 診治。黃金山依據82年11月29日電腦斷層掃描判斷原告已發生水腦現象且長久陷於深度昏迷，因此急欲為乙○○○作水腦手術，讓乙○○○能早日清醒，故要求做進一步腦血管攝影來確認沒有血管泡泡（Aneurysm）以求進行水腦手術時得以安全。但卻發現有一泡泡位鎮於右腦深部，手術難度較高，需時也較長；黃金山說他忙不過來，俟被告己○○回國後自行處理，被告己○○回國後也答應同時進行此二項手術，但手術後竟以「壓力不大，不用做沒關係，有可能自己會好。」等語搪塞。然而乙○○○又繼續住院兩個月，依就處於深度昏迷，被告己○○這段時間未再給予原告水腦症危機的任何關心、注意、追踪或檢查，有一天突然主動對原告戊○○說：情況大致就這樣，可以出院自己照顧，亦可以送安養院照顧。原告戊○○乃替乙○○○辦理出院手續。回家後狀況一直都是深度昏迷，每下愈況。83年7月初作了殘障鑑定，神經專科醫師判定為「植物人狀態」。原告戊○○再送乙○○○至忠孝醫院檢查，做了電腦斷層掃描，醫師說要立即開刀，83年8月1日開刀後一段時間，乙○○○病情才漸漸有起色，83年10月20日終於清醒過來，前後深度昏迷了一整年。又經一段長期的照顧。84年7月7日長庚醫院專科醫師告知腦萎縮，無法恢復，始知此乃醫療過失事件。乙○○○與被告國泰醫院間有委任關係，但被告國泰醫院之受僱人己○○卻疏於注意，明知原告為水腦症可能發生的高危險群，卻未經同意臨時取消手術，又在往後長達兩個月的住院期間，未盡善良管理人之注意義務，對水腦狀況做必要的追蹤、檢查及治療，在原告意識仍深度昏迷情況下，不經任何檢測或確認，要求原告辦理出院，致造成腦水無法宣泄，以致水腦手術後仍無法恢復健康，此構成民法第227條之不完全給付，且造成乙○○○身體、健康嚴重之傷害，故類推適用民法第226條，及民法第18條、第195條請求損害賠償。被告己○○未做體內及體外腦室引流，被告己○○當時診斷錯誤，且在83年2月5日通知乙○○○辦理出院，並在乙○○○出院後，被告己○○並未告知要回診，被告己○○顯有過失。又被告以不切實際的服務來治療水腦症患者，當然構成安全的危險，違反消費者保護法第7條，依民法第184條第2項之規定推定有過失。原告所受之損害如附表所示，共計新台幣（下同）8,403,674元，被告己○○係被告國泰醫院之使用人，依民法第224條之規定，被告國泰醫院應對乙○○○之損害負賠償責任。又被告己○○係被告國泰醫院之受僱人，依民法第188條，被告應連帶負賠償責任。並聲明：被告應連帶給付原告8,403,674元，及自82年10月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告己○○於82年12月10日對病患乙○○○施行腦動脈瘤手術時曾併施行腦室引流，對病患水腦症有治療作用，而該腦室引流手術與腦室腹腔分流術對於病患乙○○○之水腦症有同樣之治療效果，該腦室引流手術，合乎醫療常規；被告己○○於病患乙○○○出院前囑咐其家屬應定期使病患回院追蹤病況，被告己○○並無疏未通知病患返診之過失；乙○○○於83年7月4日經台北市政府社會局鑑定為極重度植物人，戊○○至遲應於83年7月4日已知悉其母親乙○○○腦部損害已無法回復，而原告至86年12月22日始提起本件訴訟，原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效等語資為抗辯。並聲明：原告之訴暨假執行聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告均係乙○○○之被繼承人，乙○○○因蜘蛛膜下腔出血，於82年10月24日送至被告國泰醫院急診室，由主治醫師即被告己○○於82年10月24日開顱術摘除血腫，術後病患在加護病房照護，嗣作電腦斷層檢查發現腦室系統有膨大現象。適值被告己○○出國，由醫師黃金山經家屬同意作腦血管攝影檢查以確定顱內是否有動脈瘤，其結果顯示在右側顱內內頸動脈與後交通動脈交接處有一動脈瘤。被告己○○於82年12月10日再度為乙○○○實施手術，嗣乙○○○於83年2月5日出院。
（二）嗣乙○○○於88年12月14日去世。
四、按消保法第7條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」惟消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。又按消費者保護法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。從而，醫療行為即無消保法之適用，原告主張依消保法第7條，被告應負無過失責任云云，即非有據。
五、原告主張被告己○○當時診斷錯誤，未做體內及體外腦室引流，且在83年2月5日通知乙○○○辦理出院後，並未告知要回診，被告己○○顯有過失，應與被告國泰醫院負侵權行為之連帶賠償責任云云。經查，
（一）經台灣高等法院就被告己○○是否有實施腦室引流手術，依 高陳腰悌 於82年12月10日之病況，被告己○○僅為病人實施腦室引流手術，是否符合醫療常規等情，函請衛生署鑑定說明，經衛生署以90年5月7日衛署醫字第0900031537號函（包括醫事審議委員會第89356號鑑定書）載稱：「
一、腦室引流手術（Ventriculostomy）是處理水腦症方式之一，不過該項手術是屬於暫時性的處理，符合醫療常規。二、己○○於82年12月10日為病人乙○○○作手術時，對於水腦症有實行腦室引流手術。三、依據國泰醫院所附病人乙○○○之病歷，在手術記錄裡有實施腦室引流手術之記載，即表示被告己○○確實有實施該項手術。四、未施行永久性水腦症的手術－腦室腹腔分流術，是病人乙○○○日後腦部永久性損傷原因之一，業經本會第四次（即第89210號鑑定書）敘明在案。但本會第二次鑑定意見說明一已稱，造成乙○○○腦部永久性損傷之原因有三：
（一）出血時所產生的生物性機械力（最早出現的原因）。（二）血管痙攣導致腦梗塞（其次）。（三）水腦症（最晚出現）。本案病人在（一）、（二）原因出現時，已對其腦部造成很大的永久性傷害，即使做水腦症手術治療，也不能確定對其腦部之永久性損傷有所助益。至於劉醫師在12月10日只做腦室引流手術，而未同時對病患實施水腦症手術，應是因為作水腦症的手術治療，必須放置導管，對於人腦內易造成感染，尤其對本案一個75歲之病人而言。因此，該劉醫師改變主意只做引流手術是有道理的。
五、本案病患術後，仍陸續返診做電腦斷層掃描檢查追蹤病況，及實行側腦室－腹膜腔分流術治療水腦症，惟該員腦萎縮已造成腦室系統之代償性擴大，故病況未見改善。
又醫師己○○已告知病患返診繼續治療水腦症，故無疏失之處。」，有前揭鑑定函附於台灣高等法院89年度上易字第1791號卷宗可稽，是依上開鑑定函所示，被告己○○於82年12月10日為病患手術時，確有施作腦室引流，而腦室引流手術乃屬處理水腦症方式之一，被告己○○為該項手術符合醫療常規，雖被告己○○未同時施行永久性水腦症的手術－腦室腹腔分流術，為乙○○○日後腦部永久性損傷原因之一，然乙○○○腦部於出血時所產生的生物性機械力，及血管痙攣導致腦梗塞時，已造成很大的永久性傷害，即使做水腦症手術治療，也不能確定對腦部之永久性損傷有所助益，故亦無證明被告己○○未實施該項手術，與乙○○○腦部之永久性損傷具有因果關係，是原告主張被告己○○診斷錯誤，未做體內及體外腦室引流，致乙○○○受有腦部永久性損傷，係有過失，而請求被告連帶負損害賠償責任云云，並無理由。
（二）被告己○○抗辯其曾於乙○○○出院前囑咐其家屬應定期使病患回院追蹤病況等語，參諸乙○○○出院前之病患護理紀錄載有「定期追蹤情況是否改善」等情，有被告提出之護理計畫表影本乙紙在卷可參，況乙○○○於83年2月5日出院至83年7月間曾多次至台北市立忠孝醫院就診，足徵被告己○○與護理人員曾告訴乙○○○家屬應定期回院追蹤病況，原告主張被告己○○有疏未通知乙○○○返診之過失云云，亦不可採。
六、原告又主張被告所為係不完全給付（包括瑕疵及加害給付），應負債務不履行損害賠償責任。經查，本件被告己○○於醫療過程中並無過失業如前述，應認被告己○○就其債務不履行並無可歸責之事由存在，則原告請求被告己○○負債務不履行之損害賠償責任，亦無可採。
七、從而，原告本於民法第184條第1項前段、第188條、消費者保護法第7條、民法第227條及第544條第1項之規定，請求被告連帶給付原告8,403,674元，及自82年10月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。
中華民國95年6月30日
民事第六庭法官郭美杏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年7月3日
書記官潘惠梅