裁判字號：最高法院98年台上字第1868號民事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十八年度台上字第一八六八號上訴人甲○○訴訟代理人 李後政 律師被上訴人財團法人國泰綜合醫院法定代理人丙○○被上訴人乙○○共同訴訟代理人 蘇遠成 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年六月十日台灣高等法院第二審判決（九十五年度醫上字第二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人財團法人國泰綜合醫院為給付之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人之被繼承人高 陳腰 俤（於民國八十八年十二月十四日第一審訴訟程序進行中死亡，由上訴人承受訴訟）生前起訴主張：伊於八十二年十月二十四日下午一時二十分許因蜘蛛網膜下腔出血、腦內出血在家中昏迷，緊急送至被上訴人財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）急診，詎其僱用之醫師即被上訴人乙○○竟遲延至下午七時五分才進行顱部開刀手術，術後並未清醒，顯有延誤之疏失。且乙○○原同意於同年十二月十日為伊進行動脈瘤手術及水腦症二項手術，嗣卻誤認伊腦壓不高而未施作水腦症手術，於其後二個月住院期間，亦未就水腦症追蹤檢查及治療，至八十三年二月五日並令伊出院，致伊腦部因水腦症而萎縮，無法恢復，乙○○應負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任；而國泰醫院為乙○○之僱用人，且以乙○○為使用人，履行醫療契約，亦應依民法第一百八十八條第一項及不完全給付規定，與乙○○連帶賠償伊醫藥費新台幣（下同）一百二十二萬五千一百九十三元、增加生活上之需要八十五萬八千四百八十一元、看護費四百三十二萬元及慰撫金二百萬元等情，爰求為命被上訴人連帶給付八百四十萬三千六百七十四元及加計自八十二年十月二十四日起按法定利率計算遲延利息之判決。
被上訴人則以： 高陳 腰俤送至國泰醫院急診後，先由急診處內科醫師診察，其後作電腦斷層攝影檢查、會診外科值班醫師，再通知神經外科總醫師於當日下午五時四十五分到達急診處會診，認病情危急須緊急手術，下午六時許乙○○接到急診處通知，即請神經外科總醫師安排開刀手術並趕到醫院， 高陳腰 俤於六時十分送入開刀房，當時已呈重度昏迷，由乙○○做緊急開腦手術，順利取出血塊，並無拖延情事。 高陳腰俤 手術後意識並未恢復，嗣後檢查，發現右側顱底有一動脈瘤，及右前大腦動脈及右中腦動脈痙攣，因動脈瘤有隨時再破裂之危險，必須動手術以預防下次之出血，但對意識恢復無助益；至於水腦症部分，因當時其腦壓不高，僅先做腦室引流，術後亦告知上訴人未做永久性水腦手術，須待高陳腰俤病情穩定再視腦壓情況而做腦室腹腔分流術，乙○○並無疏失。高陳腰俤之病況恢復不如理想，主要係蜘蛛網膜下腔出血、腦內出血和血管痙攣致腦缺氧所致，非乙○○之手術造成，亦與水腦症手術無關，伊自不負損害賠償責任等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：高陳腰俤於八十二年十月二十四日下午一時二十分許因突發劇烈頭痛併意識障礙，被送至國泰醫院急診處，先由該院內科醫師診察，下午四時十一分做電腦斷層攝影，顯示其右側大腦外側裂溝內蜘蛛網膜下腔出血，合併右側額顳葉處腦內出血，四時三十分會診外科值班醫師，外科值班醫師再通知神經外科總醫師於五時四十五分到急診處會診，認病情危急需緊急手術，乙○○於六時許接獲通知，即請神經外科總醫師安排開刀手術並立刻趕至醫院，高陳腰俤於六時十分送入開刀房，進行緊急開腦手術取出血塊，術後送加護病房等情，有行政院衛生署九十七年十一月四日函送之行政院醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定意見書（下稱第八次鑑定書）之案情摘要可參，並有病歷資料在卷足資佐證；因乙○○非急診處之值班醫師，高陳腰俤到院急診，本應先由急診處之值班醫師診斷，嗣再經外科醫師及神經外科總醫師會診，經頭部斷層攝影後，認有開刀之必要而通知乙○○，乙○○於下午六時許接獲開刀通知，向高陳腰俤家屬解釋手術病情後，七時五分開始進行手術，此部分經醫審會鑑定結果，認國泰醫院已提供及時有效之必要檢查、溝通及治療，符合醫療常規，亦有上述鑑定書可稽，尚難認國泰醫院及乙○○有延誤之疏失。其次，上訴人雖主張乙○○於八十二年十二月十日為高陳腰俤施行動脈瘤手術時未實施腦室腹腔分流術，其處置有疏失，導致高陳腰俤日後腦部永久性損傷云云，惟查，依醫審會第一次鑑定意見，認高陳腰俤病況嚴重，其恢復不如理想主要與蜘蛛網膜下腔出血、腦內出血及血管痙攣致腦缺氧有關，與水腦症無同時手術有無關聯，尚屬無法鑑定；第二次鑑定意見亦認「八十二年十二月十日手術，未針對水腦症治療，不是為高陳腰俤日後腦部永久性損傷之『惟一』原因，同時也不是為最重要的原因；患者腦部永久性損傷之原因有三，生物性機械力及血管痙攣的影響是相當明顯與嚴重的，因此施行水腦症的手術治療，其病況是否即會改觀，實難鑑定」等語。上訴人雖主張高陳腰俤八十二年十一月二十九日之電腦斷層掃描顯示已有水腦現象，再比對日後於八十三年七月二十一日之電腦斷層掃描，亦顯示腦壓偏高，腦室明顯擴大，足證高陳腰俤之腦傷（腦室擴大），係水腦症長期腦壓偏高所致云云。惟依醫審會第三次鑑定書所載，以八十二年十一月二十九日與八十三年七月二十一日電腦斷層掃描相比對，後者所顯示之右大腦萎縮之現象，不是水腦症壓所造成，而是與蜘蛛網膜下腔出血的併發症─血管痙攣和右大腦腦內血腫有關，上訴人上開主張尚非可採。上訴人雖再援引醫審會第四次鑑定書所稱「一、未對水腦症治療，亦為高陳腰俤日後腦部永久性損傷原因之一。二、若醫師乙○○術後未交待高陳腰俤日後需再返診治療水腦症，則有疏失」等語，主張乙○○確有過失。惟醫審會第五次鑑定意見表示「一、腦室引流手術是處理水腦症方式之一，不過該項手術是屬於暫時性的處理，符合醫療常規。二、乙○○於八十二年十二月十日為高陳腰俤作手術時，對於水腦症有實行腦室引流手術。三、依據國泰醫院所附病人高陳腰俤之病歷，在手術紀錄裡有實施腦室引流手術之記載，即表示乙○○確實有實施該項手術。四、未施行永久性水腦症的手術─腦室腹腔分流術，是病人高陳腰俤日後腦部永久性損傷原因之一，業經第四次鑑定書敘明在案。但第二次鑑定意見已稱造成高陳腰俤腦部永久性損傷之原因有三：㈠出血時所產生的生物性機械力（最早出現的原因）。㈡血管痙攣導致腦梗塞（其次）。㈢水腦症（最晚出現）。本案病人在第㈠、㈡原因出現時，已對其腦部造成很大的永久性傷害，即使做水腦症手術治療，也不能確定對其腦部之永久性損傷有所助益。至於劉醫師在十二月十日只做腦室引流手術，而未同時對高陳腰俤實施水腦症手術，應是因為作水腦症的手術治療，必須放置導管，對於人腦內易造成感染，尤其對本案一個七十五歲之病人而言。因此，該次劉醫師改變主意只做引流手術是有道理的。五、高陳腰俤術後，仍陸續返診做電腦斷層掃描檢查追蹤病況，及實行側腦室─腹膜腔流術治療水腦症，惟該員腦萎縮已造成腦室系統之代償性擴大，故病況未見改善。又乙○○已告知高陳腰俤返診繼續治療水腦症．故無疏失之處」，仍無從認乙○○未施作腦室腹腔分流術，與高陳腰俤腦部之永久性損傷之間有因果關係。上訴人復執醫審會第六次鑑定書所載「……高陳腰俤於八十二年十一月二十九日經電腦斷層掃描結果，左側腦室較出血受傷之右側腦室漲大，是水腦症壓力高現象。三、八十三年七月二十一日電腦斷層掃描顯示高陳腰俤左右腦有間質性腦水腫，及左右側腦室嚴重擴大，第三、第四腦室溫和擴大，此現象與長期腦脊髓液流通受阻塞及吸收不佳有關。四、八十四年五月二十二日電腦斷層掃描，係高陳腰俤於八十三年八月一日做完腦室腹腔分流手術後醒來所做之腦部狀況追蹤。分流手術前之間質性腦水腫，在此次掃描檢查已經不見，表示當時水腦壓力已有降低的現象。至於腦室的大小，與八十三年七月二十一日電腦斷層掃描所顯示者一樣，沒有回縮的現象」等語，主張八十三年七月二十一日掃描有間質性腦水腫，腦室擴大，與長期腦脊髓液流通受阻及吸收不佳有關，即係水腦症長期壓力所造成云云。但醫審會第八次鑑定書指「八十三年七月二十一日病人至台北市立忠孝醫院（下稱忠孝醫院）所作之電腦斷層掃描，才顯示有腦萎縮及水腦症。此水腦現象並非壓力過高現象，可能是：（1）血管瘤破裂蜘蛛膜下腔出血、腦出血及其併發之腦血管痙攣而導致腦實質損傷後而萎縮，相對腦室變大或（2）蜘蛛膜下腔出血後導致脊髓液吸收變慢，長久後過剩之脊髓液引起之所謂交通性或等壓性之水腦症。後者通常有典型之三種症狀，如失憶、尿失禁及無法起步走路。但本案例，病人在國泰醫院出院前八十三年二月五日昏迷指數只有7-8分，顯示出血後腦部之損傷嚴重，無法從臨床之典型症狀診斷出有等壓性之水腦症，倒比較近似情況（1）所述，腦萎縮而相對之腦室變大。」等語，已說明水腦現象非壓力過高，而係較近似於血管瘤破裂蜘蛛膜下腔出血、腦出血及其併發之腦血管痙攣而導致腦實質損傷後而萎縮，相對腦室變大之結果。又參與手術之助手醫師 劉昌熾 於刑事案件中陳稱該次手術進行中，打開高陳腰俤顱骨，視腦表面壓力大否，倘腦表面壓力大表示腦壓高，會放入腦室引流管作腦室引流將腦水排出，當時高陳腰俤之腦壓不高，仍放入腦室引流管，將腦水排出，其於手術完成後填寫手術紀錄表記載手術過程，其中5-1係寫腦室引流及為了減低腦的壓力之記載，該記載並無虛偽不實等語，有台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第三六二五號不起訴處分書可稽；而上訴人對於乙○○、劉昌熾等提出偽造文書、偽證罪等刑事告發，均經檢察官處分不起訴確定，是上訴人指乙○○實際未施作腦室引流云云，亦無可取。另醫審會第八次鑑定意見已參考八十二年十二月三日之腦血管攝影檢查報告，並非漏未斟酌，上訴人以其未斟酌該報告，指其鑑定有誤及再要求送鑑定，核無必要。上訴人復稱高陳腰俤於八十三年八月一日由國泰醫院 黃金山 醫師行腦室腹腔分流術後，於同年十月二十一日清醒，醫審會第三次、第六次鑑定意見亦認病人腦室周圍間質性腦水腫在八十四年五月二十二日掃描時已消失，顯示進行腦室腹腔分流術前後，病況有顯著不同，乙○○未予施作，顯有疏失，且與腦部損害有因果關係云云，並提出忠孝醫院及長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）出具之診斷證明書以資證明。但查醫審會第三次、第八次鑑定意見已表明病患之右大腦萎縮非水腦症壓所造成；另依證人即忠孝醫院出具診斷證明書之醫師 楊育仁 在刑事庭所述，僅能認高陳腰俤於手術後意識有好轉，可作簡單之舉手動作，但言語無法溝通，與清醒尚屬有間，此觀卷附高陳腰俤之忠孝醫院病歷，八十三年十月二十一日經楊育仁醫師測定高陳腰俤昏迷指數為十一分，並在病歷上加註「goodrecovery」等文字，但在同月三日由 黃啟訓 醫師診斷仍為植物人狀態等情即明。而黃金山醫師為高陳腰俤施行腦室腹腔分流術後，其八十四年三月九日之病歷記載「醫囑：病人現意識不清，四肢活動不良需專人全日照顧」，同年四月十七日英文診斷證明書載「慢性植物人狀態」，八十四年五月二十二日電腦斷層攝影檢查報告載明「右側動脈瘤，手術後帶有明顯的水腦症及懷疑側腦室引流手術沒有效果」等語，均顯示高陳腰俤於八十四年三月至五月仍意識不清，四肢活動不良，屬慢性植物人狀態；另長庚醫院復健科醫師 鄭寶釵 在刑事庭復證稱其在開立診斷證明書時，並未親見高陳腰俤，僅係依據既有之病歷記載而為記載；而依其所稱「當時病患雙腳攣縮，手請她動一下，她有時會沒反應，有時會動一下，昏迷指數大概是8、9、10之間振盪」，「最好的狀況是手可以動，眼睛會跟著我們轉，但不能下床、說話」，「沒有辦法聽從命令」等語，有訊問筆錄在卷可佐，亦難認高陳腰俤在八十四年六月赴長庚醫院進行復健時意識清醒，均不足採為有利上訴人之證明。至於上訴人提出台中慈濟醫院副院長 陳子勇 醫師之談話錄音及譯文，係在未徵得其同意，也未告知作為鑑定之用，暗中錄音取得，自不具證據能力；且因本件已經委請醫審會鑑定八次，第八次送鑑定時，上訴人亦同意不再請求鑑定，自無再訊問該醫師之必要。而乙○○稱其曾於高陳腰俤出院前囑咐其家屬應定期使高陳腰俤回院追蹤病況，高陳腰俤護理紀錄亦載有「定期追蹤情況是否改善」等語，上訴人指乙○○疏未告知患者應追蹤回診乙節，亦難憑信。綜合以上事證，並參酌乙○○被訴過失傷害罪部分復經法院判決無罪確定，尚難令負侵權行為損害賠償責任。又按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與高陳腰俤訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質屬委任契約或近似於委任之非典型契約，關於民法債編總則有關債務不履行規定部分，雖有其適用；惟醫療行為係屬可容許之危險行為，醫師如於醫療行為過程中恪遵醫療規則，並於行為時已盡其應有之注意義務，則對於行為之危險即得免其過失責任。乙○○於處理高陳腰俤之腦出血醫療過程中，其處置已遵循醫療規則，且已盡相當之注意義務，使高陳腰俤免除生命之危險，原難認其有債務不履行之情形；且高陳腰俤意識不清，係蜘蛛網膜下腔出血，腦內出血和血管痙攣致腦缺氧所致，與有無同時施作腦室腹腔分流術尚無法判斷其關連性，亦無法確定施作該項手術，對其腦部永久性損傷有所助益，既如前述，尤難認其有可歸責之事由，自不負債務不履行損害賠償責任。國泰醫院為其僱用人，自亦不負侵權行為及不完全給付之損害賠償責任。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付八百四十萬三千六百七十四元及其遲延利息，即屬無據，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
查關於上訴人請求國泰醫院給付部分，高陳腰俤起訴時，固僅主張乙○○、國泰醫院延誤治療，且乙○○疏未施作腦室腹腔分流術，造成其腦部受損，至上訴第二審後，始於九十七年十一月二十五日陳稱高陳腰俤於八十二年十月二十四日送至國泰醫院急診，急診室醫師 涂天健 、 鄭正文 不僅延誤治療，且誤用甘油（glycerol）及生理食鹽水作靜脈點滴，加重病患出血的傷害及嚴重性，國泰醫院應就急診室內科醫師之醫療處理程序有誤負損害賠償責任等語，所述與先前主張之事實雖有不同，但其當事人、訴訟標的、訴之聲明均無變更、增加，僅係就原主張之訴訟標的即國泰醫院就其與高陳腰俤間成立之系爭醫療契約應負不完全給付責任部分，補充事實上之陳述，自非屬訴之追加。乃原審竟認其為訴之追加，裁定予以駁回（上訴人對之提起抗告，本院另以裁定廢棄之），而未就上訴人該項陳述為審究，遽以上開情詞為不利於上訴人之判斷，即有理由不備之違法。上訴論旨，執以指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審認上訴人不得依侵權行為、債務不履行法則，請求乙○○賠償，爰維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年十月八日
最高法院民事第一庭
審判長法官蕭亨國
法官葉勝利法官高孟焄法官許澍林法官黃秀得本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十一日
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