裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第79號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳文志上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第17994號)，本院判決如下：
主文甲○○犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因妨害風化案件，經本院以101年度桃簡字第415號判決判處有期徒刑2月確定，復因公共危險案件，經本院以101年度桃交簡字第1221號判決判處有期徒刑2月確定，上開罪刑嗣經本院以101年度聲字第4515號裁定合併定應執行有期徒刑3月確定，於民國101年12月11日易科罰金執行完畢，詎不知悔改，於受僱擔任址設桃園縣桃園市○○路○○○○號「尊爵美容生活會館」之櫃台人員，負責現場經營期間，竟仍基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，容留按摩小姐 陳夢秋 提供到店消費之男客按摩及半套（以手撫摸男性生殖器官至射精）性交易服務，該會館則抽取消費金額新臺幣（下同）1,200元中之500元。嗣於10
2年3月25日晚間7時許，喬裝男客之桃園縣政府警察局桃園分局青溪派出所員警 吳豪傑 上門，經其他按摩小姐帶領至該會館之2樓B1包廂後，陳夢秋隨即至該包廂為吳豪傑按摩，並於過程中主動向吳豪傑詢問：「要不要按那裡」，且指著吳豪傑的生殖器比出「打手槍」之姿勢，吳豪傑佯稱答應，而待陳夢秋欲為其脫去內褲之際，即表明身分當場查獲。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力：按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。本件證人吳豪傑於檢察官訊問中經具結所為之證述，經查並無顯不可信之情況，被告於言詞辯論終結前，亦未對此為釋明，或聲請加以詰問，參照上開說明，本院於審判期日依法定程序提示上開證人所為之陳述並告以要旨，而為合法調查後，自得將之採納為判斷被告犯罪事實之依據。
二、事實認定：訊據被告甲○○矢口否認有何妨害風化犯行，並辯稱：我不知店內按摩小姐因要被遣返，需要錢，而私底下從事半套性交易云云（審訴字第1984號卷，第20頁。訴字第79號卷，第29頁反面）。經查：
㈠被告受僱擔任該會館之櫃台人員，負責現場經營，此據被告
於準備程序及審判程序中自承：我每天在該會館內幫忙，自下午2時工作至凌晨2時，工資每天1,000元，要顧櫃台，處理員警臨檢、稽查，及打掃清潔包廂，包括洗毛巾，按摩費用就是放在櫃台裡，小姐要出門時會跟我講一聲等語（審訴字第1984號卷，第20頁。訴字第79號卷，第14頁反面至15頁、第29頁正反面），並有卷內現場照片、現場紀錄表可稽（偵字第7922號卷，第26至27頁、第20頁），此部分事實，首堪認定。
㈡而該會館確有提供店內包廂而容留成年按摩小姐與男客為半
套性交易，消費方式係收取90分鐘之按摩費用1,200元，店家則抽取500元以營利。又102年3月25日晚間7時許，證人即喬裝男客之員警吳豪傑，經由按摩小姐引導至該會館之
2樓B1包廂後，即有另名按摩小姐陳夢秋入內進行按摩，期間並問證人吳豪傑「要不要按那裡」，且指著證人吳豪傑之生殖器，手比「打手槍」姿勢，另表示不用加錢，而證人吳豪傑佯稱答應後，陳夢秋即欲脫下證人吳豪傑之褲子等情，業據證人吳豪傑於檢察官訊問中證述在案（偵字第7922號卷，第51至52頁），衡諸證人吳豪傑身為員警，與被告並無情誼糾紛，復經具結以擔保證詞之真實及憑信性，應無甘冒偽證刑責而誣陷被告之理，所述應值採信。再質之被告於準備程序中，對於該會館之消費方式係收取90分鐘之按摩費用1,
200元，店家則抽取500元以營利一節，亦不否認（訴字第79號卷，第15頁反面），凡此亦有卷內現場紀錄表、現場照片可稽（偵字第7922號卷，第19至20頁、第28至30頁），則此部分事實，亦堪認定。
㈢該會館之包廂門係左右推拉，無法上鎖，且可自門上窺視裡
面，此業據被告於準備程序中自承在案（訴字第79號卷，第15頁反面），並有現場照片可稽（偵字第7922號卷，第28至29頁），可知隔絕之效果不佳，店家極易自外聽聞或發現包廂內之動靜，而以被告上開所稱：顧櫃台時，要處理員警臨檢、稽查等語為觀，該會館是否有從事性交易一節，定為被告所掌握，否則該會館倘確不容許按摩小姐從事性交易，被告卻未加巡視，任憑按摩小姐帶男客進入包廂後，便不聞不問，則事後遭警方查獲店內有妨害風化情事，被告工作定將不保，此係必然之理。是以本件證人吳豪傑仍然在該會館內隔絕效果不佳、易遭人發現裡面不尋常動靜之包廂內查獲本件性交易為觀，被告對於該會館內之按摩小姐有從事性交易者，定屬知情，甚者，此亦定為按摩小姐所心知肚明，否則焉敢私底下為男客進行性交易服務。被告上開辯稱，謂本件純係按摩小姐個人行為云云，顯不可採。
㈣至於被告於審判程序中，就渠所以在該會館內工作一節，雖
稱：是 黃三合 找我來幫忙等語（訴字第79號卷，第29頁），但被告就黃三合在該會館所擔任之角色，於同次審判程序中，係表示：該會館有很多股東，我只認識黃三合，但店裡另外還有老闆會去看，小姐如果有事，也會直接打電話給老闆等語（訴字第79號卷，第29頁正反面），準此，在卷內無其他證據可佐之情形下，自不得單憑被告提及係黃三合找渠至該會館內工作，便認黃三合有參與該會館之經營，甚至係該會館之老闆或負責人，而使被告與黃三合就本件妨害風化犯行成立共同正犯。
㈤綜上所述，被告上開犯行，事證已臻明確，上開辯稱，則係卸責之詞，不足採信，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項之犯罪構成要件乃以行為人主觀上有
營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第5439號判決要旨參照）。故本件雖係由證人吳豪傑喬裝男客，而於按摩小姐陳夢秋進行半套性交易前，便表明身分查獲，有如上述，仍無礙刑法第231條第1項前段之犯罪構成要件成立。又刑法第231條第1項前段規定所謂之容留，係指收容留置，亦即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂。核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人猥褻之行為，而容留以營利罪。被告有事實欄所示之前科紀錄及刑之執行情形，有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡爰審酌被告容留成年女子與他人為猥褻行為，敗壞社會善良
風氣，所為已屬不該，犯後徒事否認，態度非佳等暨渠生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官丁俞尹法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國103年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。