裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國95年11月20日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第68號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
案於臺灣屏東監獄執行中）選任辯護人 李文欽 律師上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年核退偵字第705號），本院判決如下：
主文乙○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、改造槍械工具壹批（含銼刀肆支、尖嘴鉗壹支、夾子壹支、勾子壹支），均沒收；又未經許可持有子彈，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、改造槍械工具壹批（含銼刀肆支、尖嘴鉗壹支、夾子壹支、勾子壹支）均沒收。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟於民國九十三年九月初某日，在臺北縣板橋市○○○路○○號某模型玩具店，以新台幣（下同）五千元之代價，購得仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）後，再基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於九十三年九月中旬，在其位於臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號二樓住處，以一萬二千元之代價，將上開槍枝委由丙○○（已於九十四年三月三十日死亡）改造，而丙○○於不詳時間、地點，以換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機之方法，改造完成上開槍枝後，將該槍枝持往臺北縣板橋市○○路「哈燒」網咖店交予乙○○，並附贈內具直徑8.8mm之土造金屬子彈七顆予乙○○（其中二顆無法擊發不具殺傷力，另五顆則具有殺傷力），乙○○自斯時起亦未經許可，持有具有殺傷力之土造金屬子彈五顆迄至九十三年十二月三十日止。嗣經警於九十三年十二月三十日下午五時許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷八一之一號二樓乙○○住處內查獲，並扣得上開仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），與乙○○所有供改造槍械之工具一批（含銼刀四支、尖嘴鉗一支、夾子一支、勾子一支），及上揭具有殺傷力之土造金屬子彈五顆（以上子彈均已鑑驗試射完畢）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告乙○○固坦承有於上開時地購入前揭玩具手槍之事實，惟矢口否認有何製造槍枝之犯行，並辯稱：手槍是綽號「 阿信 」改造後交給伊，阿信即為丙○○，伊原本不願給付一萬二千元之代價，但因畏懼丙○○，所以才給付，又因為講義氣要保護丙○○，才捏造「阿信」，而該槍拿回來後，才發現是壞的，伊只是依照丙○○所教的保養槍枝之方法，拆裝該槍下來擦卸，並銼掉生銹的地方，之後就無法將槍管裝回去了，伊原本要丟棄，但還沒有丟棄就被警察查獲了云云。經查：
㈠被告於前揭時地購入上開槍枝，並由丙○○加以改造後，將
改造完成之上開槍枝及附贈之子彈交予被告持有，並收取一萬二千元報酬，嗣為警查獲等事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第六三頁、第一二九頁至第一三三頁、第一四七頁），核與證人即被告向丙○○取回上開改造完成槍枝、子彈時在場之甲○○於本院審理時證述情節大致相符（見本院卷第一三四頁至第一四一頁）；並有上開改造手槍、子彈及被告所有供改造槍枝之工具一批（含銼刀四支、尖嘴鉗一支、夾子一支、勾子一支）扣案可資佐證，而該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「㈠送鑑八厘米貝瑞塔手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。㈡送鑑子彈柒顆，認均係土造子彈（均內具直徑8.8mm之土造金屬彈頭），採樣貳顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」等語，有內政部警政署刑事警察局九十四年一月三十一日刑鑑字第○九四○○○三五二三號槍彈鑑定書一件附卷可稽（見九十四年偵字第七四九號偵查卷第十九頁至第二一頁）；又因被告辯稱上開槍枝鑑驗結果，未經試射，難認為可發射子彈、有殺傷害力云云，本院遂將上開槍枝連同剩餘未經試射子彈，再送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「送鑑槍枝已認具殺傷力，今再依貴院囑託，裝填同案子彈（彈頭直徑8.84mm，重
3.7g），經實際試射，測得彈頭速度為349m/sec，換算其動能為225.33焦耳，單位面積動能為367.14焦耳/平方公分。送鑑子彈七顆，其中尚未試射子彈五顆，均經實際試射，可擊發，認具殺傷力。殺傷力之相關數據：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達五八呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層」，亦有該局九十五年六月八日刑鑑字第0950074567號函一件在卷足憑，是上開改造手槍係可發射子彈，具有殺傷力，而該五顆子彈亦係具有殺傷力，應堪認定。足徵被告此部分自白核與事實相符，可予採信。
㈡被告雖於本院審理時辯稱上開槍枝係丙○○自行取走，擅自
加以改造後，向伊要求給付一萬二千元之代價，而伊因害怕才將一萬二千元付給丙○○，伊並不知丙○○會將槍改造云云，惟被告先於偵查時陳稱：「玩具手槍在九十三年九月，以三千元在板橋市模型玩具店買的，槍管向阿信借的，子彈也是向阿信借的，他沒有說何時還」、「（問：是否自行更換槍管？）我只會將玩具手槍拆開更換槍管，其他我都不會」等語（見偵查卷第六四頁），復於本院準備程序、審理時分別陳稱：「…後來大約過了半個月還是在九十三年九月間阿信來我家，我們就談到槍械的問題，後來他回去之後我就發現我的槍不見了，阿信是快三十的成年男子，他的本名我不清楚，…但是後來從阿信拿走槍枝後過了兩天阿信又來我家，有把槍拿給我，槍管已經是換好了，我問他幹嘛拿我的槍，他沒有回答我，但他跟我說槍管已經換好了，要我拿壹萬二千元給他，一開始因為我認為我沒有叫他幫我更換槍管，所以我並沒有把壹萬二千元給阿信，經過爭執，我還是把壹萬二千元給他，因為他跟我說他是請別人更換槍管的，他也是得付給人家錢，但他沒有錢，…」；「那槍是阿信改造好給我的，…我並不會改槍，後來是阿信在九十三年九月中旬左右到我板橋市○○路○○○巷○○號二樓的家中聊天，後來我們就聊到槍枝的事情，後來阿信就把我的那隻道具槍借走了，大約過了兩、三天之後，阿信打電話給我，叫我去板橋市○○路的一家網咖，阿信就把改造好的槍拿給我，要跟我收槍管的錢壹萬兩千元，那時候我有跟他發生爭執，因為我並沒有叫他幫我改槍，我只是單純的借他而已，…」、「…大概九十三年八月底的某一天丙○○來我板橋市○○路的家，我們在聊天，之後，丙○○看到那把模型槍，就跟我借去，後來大約過了兩、三天，丙○○打電話給我，叫我帶壹萬二千元到板橋市○○路的一家網咖，我有問他為何要帶壹萬兩千元過去，丙○○說他幫我換了槍管，他叫我帶錢給他，接著我跟丙○○在電話中就發生爭執，……」、「（問：丙○○向你借槍的目的，是因為要幫你換槍管？）當初丙○○只是跟我借槍去，我不知道他要幹嘛」、「他直接把我的槍借去，沒有說要改造什麼的，我不知道為何他打電話給我，說他改造好槍枝，叫我去拿」、「當時他只有跟我說要借槍而已…」等語（見本院卷第三一頁、第六三頁、第一二九頁、第一三二頁、第一四八頁），關於上開槍枝究係被告借給丙○○或丙○○自行取走、何人改造、改造完成後是在何處交付上開槍枝，及槍管、子彈係購自丙○○或向丙○○借用等等，均前後所述不一，故被告於本院審理時辯稱上開槍彈係丙○○借走後擅自改造云云，自無可採；又依被告於本院審理時所述：「…阿信就把改造好的槍拿給我，要跟我收槍管的錢壹萬兩千元，那時候我有跟他發生爭執，因為我並沒有叫他幫我改槍…」、「（問：既然只有五、六千元，為什麼要另外花一萬二千元，去把這支槍拿回來，為什麼不再另外買一把就好了？）丙○○說他已經改好了，他說他沒有錢付給改槍的人，後來他很兇，我來就自認倒楣把錢拿給他」、「因為我們在電話中就已經爭執了，他就要我一定要帶錢去，不然就要給我好看」、「（問：為何你這麼怕丙○○要給你好看？）我不知道丙○○是做什麼的，但平常他對我講話就大小聲」、「（問：既然丙○○這麼兇，對你這麼不好，為何你還要把槍借給他？）我怕當時沒有借給他的話，他又要罵人」、「…那是因為丙○○的態度會讓人害怕，所以我才會把錢交給丙○○，而且我當時也是害怕他尋仇，所以才會保護他」等語在卷（見本院卷第六三頁、第一三三頁、第一四九頁），苟被告害怕丙○○，自不可能敢與丙○○發生爭執，又如被告是因為害怕丙○○才交付一萬二千元，則更不可能於警詢及偵審中基於義氣保護丙○○，是被告辯稱伊因害怕丙○○，所以才將一萬二千元交給丙○○云云，亦無可信。再參以被告於本院審理時坦稱：「…大概九十三年八月底的某一天丙○○來我板橋市○○路的家，我們在聊天，之後，丙○○看到那把模型槍，就跟我借去，後來大約過了兩、三天，丙○○打電話給我，叫我帶壹萬二千元到板橋市○○路的一家網咖，我有問他為何要帶壹萬兩千元過去，丙○○說他幫我換了槍管，他叫我帶錢給他，接著我跟丙○○在電話中就發生爭執，是因為我質問他為何沒有經過我的同意就幫我換槍管，後來他就叫我到網咖之後再說，當時我去網咖就有帶壹萬兩千元，…」等語在卷（見本院卷第一二九頁），如被告未曾委託丙○○代為改造上開槍枝，自無於丙○○來電後，雖與丙○○發生爭執，卻又隨即帶著一萬二千元報酬前往網咖取回上開改造槍枝之理。況如被告不欲取得改造完成之上開槍枝，儘可再以五千元購買玩具手槍，要無以多花七千元取回上開改造槍枝之必要。又被告取回上開改造完成之槍枝後，係以扣案之改造槍械工具維護上開槍枝，並以予拆開一節，亦據被告於警詢及本院準備程序中自承：「（問：你用改造槍械工具一批你是如何改造？）那一批改造槍械工具只是用來磨槍身，因為我要讓槍看起來比較光滑所使用的工具」、「…阿信把槍拿給我的時候有跟我講槍要常常保養，而且有教我如何保養，否則會膛炸，所以後來我就依照阿信教我的方法進行保養，我在保養時，有把槍拆開看到生銹的地方我就拿銼刀把生銹的地方銼掉…」、「我之前跟丙○○聊天的時候，就是還沒有把改造好的槍拿給我之前，他有跟我說保養槍枝的方法，看到槍有髒髒的就要擦拭，所以我就拆開，拆開之後，就拿布擦拭…」等語甚明（見偵查卷第十三頁；本院卷第三二頁、第一三二頁），故被告於本院審理時辯稱該等工具並非供改造之工具，均是 伊父 做木工的工具云云（見本院卷第一四三頁、第一四七頁），亦無可採。綜上所述，被告前開所辯，委無足取。是本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠查修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後刑法第二十八條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，則修正前刑法第二十八條規定，對之亦無不利。㈡關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀
元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之
一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
㈢按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定
其應執行刑，同法第五十三條定有明文。又民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第五十一條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解）。經查，本件被告上開犯行均係於九十五年七月一日刑法修正公布施行前犯之，依修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」、同條第七款規定：「宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額」；修正後刑法第五十一條第五款、第七款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」、「宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額」，經新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款、第七款規定，定其應執行之刑。
㈣關於被告易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條第二
項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依九十五年五月十七日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。惟修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾六個月」。茲比較新舊法之結果，新法較有利於被告。
㈤綜此，雖然易服勞役以新法較為有利，惟依整體比較之結果
，揆諸前揭見解，仍依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
四、論罪科刑：㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十
六日總統華總一義字第09400010101號令修正公布廢止第十一條、修訂第八條，並於同年月二十八日生效。其中舊法第十一條第一項原規定「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後新法第八條第一項規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，二相比較，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪。又同條例第十二條並未修正，此部分自無新舊法比較之問題。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡次按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪
之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之；又一人犯數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第七條第一款、第二百六十五條分別定有明文，本件檢察官於起訴書中雖未就被告上開未經許可持有子彈部分提起公訴，然被告所犯此部分持有具有殺傷力子彈犯行，業據公訴人於本院九十五年十一月一日審判期日時追加甚明（見本院卷第一二六頁）。核被告所為係一人犯上開二罪，為相牽連案件，衡諸前開刑事訴訟法規定，本院自得併予審理。惟公訴人於追加起訴時，認被告上開製造槍枝、持有子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，顯有誤認。被告與丙○○間就製造上開改造槍枝之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。而其上揭製造槍枝完成後持有槍枝之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢審酌被告正值青年，竟非法製造具有殺傷力之槍枝，嚴重破
壞社會秩序，對治安造成之危害甚鉅，惟念犯後坦承部分犯行，態度非差，改造槍枝之數量尚非供犯罪所用之物等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併分別依修正前刑法第四十二條第二項規定，諭知罰金部分如易服勞役之折算標準，復合併定其應執行刑，且就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又刑法第三十八條關於沒收之規定，亦同於九十五年七月一日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而本件前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前之規定，有關沒收之規定，亦應適用修正前刑法第三十八條規定自明。至扣案之上開改造槍枝一支，應依修正前刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。而扣案內具直徑8.8mm之土造金屬子彈五顆原雖屬違禁物，惟均已鑑驗試射完畢，已無殺傷力，不具有違禁物性質；又不具殺傷力之子彈二顆，亦非違禁物，均不予沒收。又扣案之改造槍械工具一批係被告所有，且為供被告改造槍枝所用，已如前述，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第四項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第二十八條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第五款、第七款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中華民國95年11月20日
刑事第五庭審判長法官陳坤地
法官許映鈞法官李麗珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王麗雯中華民國95年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。