裁判字號：最高法院96年台上字第6890號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六八九０號上訴人甲○○
號2樓選任辯護人 劉貹岩 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第七０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論上訴人共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣捌萬元，同時諭知罰金易服勞役之折算標準，並為適當從刑之宣告；已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄雖載上訴人所為之自白與證人 李國禎 證述之情節大致相符，惟李國禎於第一審審理時係證述：「我所聽到他們在門口發生爭執的事情，好像跟槍有關，但我沒有聽得很清楚，我知道 彭亞倫 很會改槍，應該是在爭執槍的事情，我之前也有跟彭亞倫拿過槍，所以我知道彭亞倫很會改槍。後來我就看到被告拿新台幣（下同）壹萬不知幾千元給彭亞倫，因為我之前也有跟彭亞倫買過槍，但我買的價格比較便宜，他只要我出買槍的錢，約八千元。被告把錢給彭亞倫之後，彭亞倫有把包包交給被告」、「問:彭亞倫有無跟你提過為什麼要幫被告改槍？）沒有，彭亞倫只有跟我講前開的事情，也就是只有講他幫被告改槍，要跟被告拿錢的事情，並沒有跟我說被告有無請他幫忙改槍」（見一審卷第一三五頁、一三七頁）。從其證述內容僅可得知上訴人曾於「哈燒」網咖店交付金錢予彭亞倫，並發生爭吵；彭亞倫於該日交付一個包包給上訴人，並未敘及上訴人先行購買玩具槍後委請彭亞倫改造或親眼見諸上訴人將玩具槍交予彭亞倫改造之事實。雖李國禎另證稱曾向彭亞倫詢問與上訴人爭吵之原因，彭亞倫向其告知係因上訴人有玩具手槍，是彭亞倫幫他改云云。然李國禎此部分之陳述，乃其聞自彭亞倫審判外之陳述所為之轉述，屬於傳聞供詞，且無傳聞證據法則之例外情形，不得採為證據。乃原判決卻認李國禎之證詞與上訴人自白之事實大致相符，並以之作為上訴人自白之補強證據，違反證據法則，洵有判決適用法則不當之違誤。㈡、原判決認扣案槍枝為上訴人在台北縣板橋市某模型玩具店購得一支玩具槍後，再將該玩具槍委由彭亞倫加以改造使成為具有殺傷力之改造手槍，無非係以上訴人之自白為其依據。惟上訴人於原審準備程序、審理時已供稱該扣案槍枝、子彈係向彭亞倫所購買，而非先購入一支玩具槍後，再委請彭亞倫加以改造，並提出現場照片為證。且依卷附之照片觀之，台北縣板橋市○○○路○○○號所開設者，似為「大東順」檳榔攤，而非模型玩具店，則上訴人究於何處購得模型槍枝一支？向何人所購得？所購得之槍枝型號為何？是否即為本件扣案槍枝？有無購買玩具槍枝之相關收據證明資料？原審均未予查明。是上訴人先前供述先購得玩具槍枝，再委請彭亞倫加以改造一節，是否與事實相符，攸關上訴人被訴製造槍枝罪能否成立。然除上訴人上開供述外，原審未詳加調查其他補強證據，以察是否與事實相符，遽行判決，難謂無調查職責未盡之違法。㈢、本件扣案槍枝，雖內政部警政署刑事警察局民國九十四年一月三十一日刑鑑字第０九四０００三五二三號槍彈鑑定書鑑驗結果，認具殺傷力，但鑑驗時並未以該槍裝填子彈對活豬作射擊測試，其後再送補充鑑定時，該局九十五年六月八日刑鑑字第０九五００七四五六七號鑑定書，僅說明測得其發射速度，若干彈丸動能，及附載殺傷力之相關數據，並未明確認定扣案槍枝有無具殺傷力，凡此事項，攸關上訴人能否成立犯罪，原審未深入調查說明，僅依鑑定書所載，即認該槍枝具有殺傷力，尚嫌速斷。㈣、原判決於事實欄記載上訴人於九十三年九月初某日，在台北縣板橋市某模型玩具店，以五千元之代價，購得仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具槍一支（含彈匣一個），再委由彭亞倫以換裝土造金屬槍管及土造金屬機槍方式加以改造等情。然該彈匣僅能供發射塑膠子彈（即俗稱BB彈）之用，根本無法裝填金屬彈頭之子彈；原判決於理由欄未說明彈匣是否亦經彭亞倫改裝，何以上述第0000000000號鑑定報告，竟能裝填同案子彈加以實際試射？顯有事實記載與理由說明相互矛盾之違誤等語。惟查：證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。又原判決已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，如無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人等任意指摘。原判決認定扣案槍枝係上訴人交付玩具槍，以一萬二千元之代價委由彭亞倫製造，其二人對此有共同之犯意聯絡及行為分擔，而上訴人在取回改造槍枝時，再自彭亞倫處取得具殺傷力之子彈五顆（另二顆不具殺傷力），而持有具殺傷力槍枝、子彈之犯行，並非專以李國禎證述之情節為主要證據，其中李國禎於第一審審理時所證述：「我所聽到他們在門口發生爭執的事情，好像跟槍有關，但我沒有聽得很清楚，我知道彭亞倫很會改槍，應該是在爭執槍的事情，我之前也有跟彭亞倫拿過槍，所以我知道彭亞倫很會改槍。後來我就看到被告拿壹萬不知幾千元給彭亞倫，因為我之前也有跟彭亞倫買過槍，但我買的價格比較便宜，他只要我出買槍的錢，約八千元。被告把錢給彭亞倫之後，彭亞倫有把包包交給被告」等語（見一審卷第一三五、一三七頁）；由其證述之內容，可得知彭亞倫會改造槍枝，之前也跟彭亞倫拿過槍，上訴人曾於「哈燒」網咖店因槍枝有關問題與彭亞倫發生爭吵，並交付金錢予彭亞倫，彭亞倫於該日交付一個包包給上訴人，此部分證詞自足為上訴人交付玩具槍，以一萬二千元之代價委由彭亞倫製造，改造完成再由彭亞倫交付上訴人並取得款項事實之佐證之一，尚難指為違法；而上訴人先行購買玩具槍後委請彭亞倫改造乙節，原判決綜合上訴人之自白、李國禎之供述及改造槍枝、子彈確在上訴人位於台北縣板橋市○○路○○○巷八一之一號二樓住處為警查獲等證據，本於調查所得心證，而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨㈠前段及㈡所指之違背法令。至於上訴意旨㈠後段指李國禎另證稱：「（問：彭亞倫有無跟你提過為什麼要幫被告改槍？）沒有，彭亞倫只有跟我講前開的事情，也就是只有講他幫被告改槍，要跟被告拿錢的事情，並沒有跟我說被告有無請他幫忙改槍。」等語；此部分之陳述，乃其聞自彭亞倫審判外之陳述所為之轉述，屬於傳聞供詞，且無傳聞證據法則之例外情形，不得採為證據，原判決以之作為上訴人自白之補強證據，雖有瑕疵，惟上訴意旨並未說明該傳聞供詞如何影響判決結果，且本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。又鑑定為調查證據之方法，法院自得命有特別知識經驗具備專業能力之第三者，就特定事項陳述其判斷意見，而鑑定報告之證明力如何，仍由法院自由判斷。苟其裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以扣案之槍枝一支、子彈七顆經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「㈠、送鑑八厘米貝瑞塔手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。㈡、送鑑子彈七顆，認均係土造子彈（均內具直徑八．八ＭＭ之土造金屬彈頭），採樣二顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」等語，此有內政部警政署刑事警察局九十四年一月三十一日刑鑑字第０九四０００三五二三號槍彈鑑定書一件附卷可稽（見九十四年度偵字第七四九號卷第十九至二一頁）；又因上訴人辯稱上開槍枝鑑驗結果，未經試射，難認為可發射子彈具有殺傷力云云；第一審遂將上開槍枝連同剩餘未經試射子彈，再送請鑑驗結果，認為：「送鑑槍枝已認具殺傷力，今再依貴院囑託，裝填同案子彈（彈頭直徑八．八四ＭＭ，重三．七克），經實際試射後，測得彈頭速度為三四九Ｍ／ＳＥＣ，換算動能為二二五．三三焦耳，單位面積動能為三六七．一四焦耳／平方公分。送鑑子彈七顆，其中尚未試射子彈五顆，均經實際試射，可擊發，認具殺傷力。而殺傷力之相關數據：⑴美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達五八呎磅（約為七八．六焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；⑵本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；⑶依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層」，亦有該局九十五年六月八日刑鑑字第0000000000號函一件在卷足憑（見一審卷第五一頁）。認上開改造手槍係可發射子彈，具有殺傷力，而該五顆子彈之單位動能亦逾殺傷力之認定標準，係具有殺傷力。已於理由內詳敘其得心證之理由及證據取捨之依據，復說明改造手槍、子彈經試射均具有殺傷力，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而上開槍彈鑑定書及覆函均已明確鑑認送鑑改造手槍、子彈均具殺傷力，且由所附殺傷力之相關數據，亦足認該五顆子彈之單位動能亦逾殺傷力之認定標準，而具殺傷力，且覆函謂該送鑑槍枝「裝填」本案子彈實際試射，非指以扣案彈匣裝填子彈試射，且該鑑定係針對扣案改造手槍、子彈有無殺傷力，亦與彈匣是否改裝無涉，上訴意旨㈢、㈣置原判決所為明白論斷於不顧，仍憑己見，質疑原判決未說明彈匣是否改裝，鑑定報告竟謂該彈匣能裝填同案子彈加以實際試射，或指摘鑑定報告僅說明測得其發射速度，若干彈丸動能，及附載殺傷力之相關數據，並未明確認定扣案槍枝有無具殺傷力云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十三日
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