裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2203號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：恐嚇
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2203號上訴人臺灣 新竹 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳榮吉上列上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣新竹地方法院100年度易字第286號中華民國101年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第2849號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳榮吉係 陳榮茂 之胞弟，其2人於父親過世後，對於如何照顧母親 陳秀鑾 之方式意見不同而有嫌隙。於民國（下同）99年12月8日上午10時許，陳榮茂與友人 龔鉉升 坐在陳榮茂之母陳秀鑾位於新竹市○區○○路4段236巷10號住處屋外前庭泡茶聊天，陳榮吉因欲找陳榮茂商討如何照顧陳秀鑾之問題，認自己身材不如陳榮茂，竟基於恐嚇危害安全之犯意，先至其位於新竹市○區○○路4段236巷12號之住處，拿取並無殺傷力之黑色玩具手槍1枝（並未扣案，無法證明具有殺傷力）放置於外套口袋內後，返回前述10號陳秀鑾住處前庭，在與陳榮茂談話過程中，刻意讓放置於外套口袋之上開玩具手槍外露，使陳榮茂看見後心生畏懼，致生危害於生命、身體安全，陳榮茂遂趁陳榮吉不注意時，將陳榮吉抱住並與之爭搶上開玩具手槍，龔鉉升見狀則由陳榮吉手中奪下上開玩具手槍，嗣陳榮吉之四哥 陳慶餘 、大哥 陳榮照 聽聞爭吵聲響，先後跑來搶龔鉉升手中之玩具手槍，龔鉉升遂將上開玩具手槍交給陳慶餘後，即與陳榮茂離開上址。
二、案經陳榮茂訴由新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人陳榮茂、龔鉉升、陳慶餘、陳榮照、陳秀鑾等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審審理中已對證人陳榮茂、龔鉉升、陳慶餘、陳榮照補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，而證人陳秀鑾則未經聲請傳喚。按上開證人在檢察官上開偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告均未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告陳榮吉（下稱被告）於本院矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：陳榮茂是因為財產及他本身的經濟問題，才告我恐嚇，他的目的是要我無條件蓋印章給他，陳榮茂及龔鉉升報案後竟拖延20餘日方前往警方做筆錄，顯係串證好再前往陳述，惟仍有前後所述不一致之情況，顯不實在等語。惟查：
㈠被告業於原審坦承上開恐嚇犯行（見原審卷第68頁），且與
證人陳榮照、陳慶餘於偵訊時證稱本件事發起因為「老二（即陳榮茂）和老六（即被告）在爭吵媽媽要到哪裡照顧」、「是為了媽媽住的地方在爭吵，因為老六（即被告）那邊沒房間」等語（見偵查卷第49頁、第50頁），及證人陳榮茂、龔鉉升、陳榮照、陳慶餘於偵訊及原審審理時證稱之搶槍情節，及證人陳榮茂原與證人龔鉉升在陳秀鑾位於新竹市○區○○路4段236巷10號住處屋外前庭泡茶聊天，證人陳榮茂見到被告外露手槍，遂與被告抱住要搶槍，嗣證人龔鉉升從被告手中搶走手槍後，證人陳慶餘因聽聞爭吵聲，從陳秀鑾之住處房間出來，衝上去搶證人龔鉉升手中之手槍，因證人陳榮照聽聞吵鬧聲，亦從隔壁8號住處出來與證人陳慶餘一同搶證人龔鉉升手中的手槍，證人龔鉉升才將該手槍交給證人陳慶餘等情（見偵查卷第49頁、第51頁、第52頁、原審卷第51頁、第52頁、第55頁、第60頁背面、第62頁），大致相符，堪以認定。
㈡而就被告所持槍枝，證人陳榮茂、龔鉉升於第1次、第2次警
詢時均證稱為「黑色滑套式的短槍」（見偵查卷第6頁背面、第9頁背面、第13頁），核與證人陳榮照於偵查時證稱是「短的、黑色」及證人陳慶餘於偵查時證述「是黑色的」（見偵查卷第49頁）相互吻合，足信被告所持槍枝為黑色手槍無訛。證人陳榮茂、龔鉉升雖於第3次警詢、偵訊及原審審理時均改稱被告所持槍枝為鐵灰色、舊舊的、有掉漆等語（見偵查卷第11頁背面、第16頁背面、第36頁、原審卷第52頁背面、第54頁背面、第58頁），惟與其等先前所述有異，復未能說明何以為不一致之陳述，並與證人陳榮照、陳慶餘所為上開證述不符，顯非可採。又本件被告交出扣案之黑色玩具手槍經原審於審理時提示予證人陳榮照、陳慶餘辨示，證人陳榮照已無法確認，證人陳慶餘則證稱：該扣案手槍不是當時跟證人龔鉉升搶的那把槍，我拿的那把槍的槍管從外觀上就可以看得出來是沒有通的等語（見原審卷第61頁背面、第63頁），且證人陳榮茂於第3次警詢時亦證述扣案手槍、彈匣、子彈並非當時被告所持有之槍彈（見偵查卷第11頁背面），證人龔鉉升亦於第3次警詢時證稱扣案手槍並非當時其所奪下之手槍（見偵查卷第16頁背面），是尚難認扣案之黑色玩具手槍、彈匣、子彈即本件案發時被告所持有者。證人陳榮茂、龔鉉升雖於警詢、偵訊時證述被告於案發時所持者為真槍，惟案發時被告所持之黑色手槍既未經扣案及專業鑑定，復無擊發傷人之事實，自無從僅憑證人陳榮茂、龔鉉升之證述，即遽認被告持有之黑色手槍為具有殺傷力。
㈢又證人陳榮茂、龔鉉升雖均證稱見到被告以手槍指向陳榮茂
並上膛，叫陳榮茂跪下，以台語恫稱：「 阿山 叫我來拿新臺幣（下同）25萬元，如果3天內沒準備好25萬元，大家拿傢伙輸贏」一節，惟查，證人陳榮茂、龔鉉升此節所述有下列不符及不合情理之處：
⒈證人陳榮茂、龔鉉升於99年12月31日第1次警詢時，均僅指
述被告對陳榮茂恐嚇稱：3天內要拿25萬元交給被告，不然要拿傢伙跟陳榮茂算帳等語（見偵查卷第6頁背面、第12頁背面），兩人均未曾提及「阿山」或「被告要陳榮茂下跪」之事，甚至證人陳榮茂於該次警詢尚稱：「我不確定他是為何要跟我要25萬元給他」等語，顯然係指被告當時並未表示為何要證人陳榮茂交出25萬元的原因，然於100年1月21日第2次警詢時，證人陳榮茂始陳稱被告當時是說：「阿山叫我來拿25萬」等語（見偵查卷第8頁背面），惟依舊未提及被告有無說到要求證人陳榮茂下跪之事，且衡諸常情，證人陳榮茂第1次警詢時間距案發時較為接近，理論上記憶較為清晰，而證人陳榮茂第1次警詢時已陳稱不知被告為何要其交付25萬元的原因，何以於第2次警詢時即改稱被告向其要25萬元之原因是「阿山叫我來拿25萬」，可徵證人陳榮茂就此部分之證述確實前後矛盾，亦不合邏輯事理。而證人龔鉉升於第2次警詢雖亦證稱：被告「叫陳榮茂向他下跪，然後才拉滑套，說叫陳榮茂3天內給他25萬，否則一定會拿傢伙跟他輸贏」等語（見偵查卷第15頁），但仍未陳述係「阿山」叫被告來向證人陳榮茂索取該25萬元之情節，嗣證人龔鉉升於原審審理時始證述：「有聽到「阿山」這人名，至於本件跟「阿山」有何關係，我沒有聽那麼多，對於被告講的內容不是很清楚，只有聽到「阿山」跟「3天之內要拿出25萬元的事情」等語（見原審卷第57頁），然證人陳榮茂、龔鉉升既係在同桌面對面喝茶聊天，衡情對於突然有人持槍對同桌之證人陳榮茂恐嚇之突發事件理應有深刻印象，何以兩人在警詢時即對於被告持槍恐嚇之原由有前後不同之陳述？已非無疑。
⒉其次，證人陳榮茂、龔鉉升於99年12月31日第1次警詢時均
證稱：陳慶餘先將陳秀鑾帶到屋子後面，被告才拿槍進來指向陳榮茂並上膛，向陳榮茂要25萬元等語（見偵查卷第7頁、第12頁背面），然於原審審理時，證人陳榮茂證稱：「我母親跟著被告回家，後來我母親就哭著回來，我母親就攔在我前面，然後被告就跟著我母親後面過來，被告就在我媽媽面前亮出槍枝...最後被告就叫 老四 說把母親拖進去，老四就真的把母親帶進去，被告槍就比著我」等語（見原審卷第51頁背面），即被告係在陳秀鑾面前持槍指向證人陳榮茂，此與其於前開警詢所述不符，亦與證人龔鉉升於原審審理時證稱：「陳榮茂的媽媽出來，到隔壁陳榮吉家去，然後又哭著回來...到門口的時候，老四跟著他媽媽回來，到我們泡茶的地方稍微停了一下，沒有作任何的事情，就又走回廚房去，然後被告就衝過來了，被告拿著槍指著陳榮茂」等語（見原審卷第55頁），即被告並未在陳秀鑾面前持槍指向證人陳榮茂之情形不吻合。而證人陳慶餘更於原審審理時證稱：「我記得一開始發生爭執的時候，我跟我媽確實不在現場」等語（見原審卷第65頁背面），可知當被告與證人陳榮茂甫發生爭執時，證人陳慶餘確實並未在場，亦沒有證人陳榮茂所指證人陳慶餘聽從被告要求才將母親陳秀鑾帶進屋內之事。又證人陳榮茂於警詢、偵訊時及證人龔鉉升於偵訊時均證稱：「陳榮吉叫陳慶餘將陳榮茂的手機搶走，但龔鉉升先將手機拿走，沒有讓他們搶走」等語（見偵查卷第9頁、第36頁、第37頁），此已為證人陳慶餘於偵查及原審審理時所否認（見偵查卷第54頁、原審卷第63頁），亦難認與事實相符。
⒊再者，證人陳榮茂與被告分別居住於不同地點，彼此間已將
近20年沒有往來，也沒有任何仇恨或嫌隙，且兩人與綽號「阿山」即 陳丁山 亦長達20餘年沒有聯絡或係失聯等情，業經證人陳榮茂及被告於警詢及偵查中陳述明確（見偵查卷第4頁背面、第6頁背面、第36頁、第53頁），證人陳榮茂亦自承：與被告沒有財物上或其他糾紛，不確定被告為何要跟我要25萬元，不知道為何被告會說這句話等語（見偵查卷第6頁背面、第8頁背面），則當證人陳榮茂與被告因父親過世而有機會碰面商討母親陳秀鑾如何照顧之問題時，被告為何會突然沒來由地向證人陳榮茂恫稱：「阿山叫我來拿25萬元」！實難想見被告有何意圖不法取得財物之動機或理由存在。另被告與證人陳榮茂本為親兄弟關係，當無置親兄弟於死地之深仇大恨，證人陳榮茂所證稱被告係在母親陳秀鑾面前持槍指向其，命其下跪，叫其拿出25萬元，且已拉槍機欲擊發，惟因卡彈無法擊發等語，更顯與一般事理不符。
⒋又證人陳榮茂、龔鉉升於警詢、偵訊及原審審理時均證稱被
告出示之手槍為真槍，且被告有拉槍機但滑套卡住，要擊發但沒有辦法擊發等語（見偵查卷第6頁背面、第9頁、第12頁背面、第13頁、第14頁背面、第37頁、原審卷第51頁背面、第55頁背面）， 惟渠 等倘確認被告所持之手槍為真槍，且被告已拉槍機有意要擊發傷人，縱然該手槍已因故障而暫時不能擊發，但若回歸被告手中並即時排除卡住之滑套，則證人陳榮茂即仍有當下遭槍擊或未來遭槍擊之風險，然而，證人陳榮茂亦陳稱懷疑證人陳慶餘係與被告合謀，惟竟又指示證人龔鉉升將該手槍交還證人陳慶餘，使自身陷於再受槍擊或未來再受槍擊之風險，而不即刻報警等待員警到場後再將手槍送交警方，顯然在在與事理相違。況且， 依渠 等上開證述，此案攸關人命，渠等離開現場後既已電話報警，卻又拖延至案發後20餘日，始經由警方聯繫，遲至99年12月31日才陳稱有空赴警局製作調查筆錄（見偵查卷第7頁、第13頁），亦顯與一般人遭遇槍擊事件之反應及經驗法則未合。
⒌此外，復查無其他積極證據足資佐證證人陳榮茂、龔鉉升此部分互為歧異或與事理不合之證述屬實，自不足採信。
㈣又被告與證人陳榮茂確係因母親陳秀鑾是否輪由各兄弟照顧
伙食或係居住於大哥陳榮照之住處而有爭執，且依原審及本院直接審理時所見，被告之體格確不如證人陳榮茂壯碩，則被告自承：「因為告訴人很壯，我是自己要壯膽，所以故意露出玩具槍要嚇嚇他們」等語（見原審卷第68頁），應與事實相符，又一般人看到槍枝，在不知該槍枝是否為假槍之前，勢必會害怕，被告故意讓放置於外套口袋內之上開黑色玩具手槍外露，已使告訴人陳榮茂看見後心生畏懼，致生危害於生命、身體安全。
㈤綜上所述，被告於本院之上開所辯，應係事後卸責之詞，不
足採信。是被告上開恐嚇犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751號判例要旨參照）；又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之。被告明知一般人見到槍枝都會感到害怕，仍故意讓放置於外套口袋內之上開玩具手槍外露，使告訴人陳榮茂看見後心生畏懼，致生危害於生命、身體安全，是被告所為係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨係以：被告意圖為自己及第三人不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，持上開手槍指向告訴人陳榮茂喝令其跪下，並恐嚇稱「阿山叫我來拿25萬元，如果3天沒有拿出來25萬元，大家拿傢伙輸贏」等語，使告訴人陳榮茂心生畏懼，告訴人陳榮茂趁被告不注意時，將被告抱住，證人龔鉉升則由被告手中奪下上開玩具手槍而未遂，因認被告係觸犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪等語，然刑法第346條恐嚇取財罪係以行為人主觀上意圖為自己不法之所有，客觀上以恐嚇方式使人將本人或第三人之物交付為構成要件，而本件依前所述，尚無積極證據證明被告確實有使人將財物交付之事實及為自己或他人不法所有之意圖，自難認被告有恐嚇取財未遂之犯行，惟此部分與刑法第305條恐嚇危害安全罪屬基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
四、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，因而適用刑法第305條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告與告訴人陳榮茂為親兄弟關係，被告不思以正當方式與告訴人陳榮茂商討，竟持無殺傷力之玩具手槍恐嚇告訴人陳榮茂，致使告訴人陳榮茂內心畏怖，且尚未與告訴人陳榮茂達成和解，惟念及被告犯後於原審坦承犯行，暨其素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處拘役30日，並諭知以1千元折算1日之易科罰金之折算標準，復認本件扣案玩具手機（含彈匣及玩具彈殼）並非違禁物，亦非被告於案發時所持之黑色玩具手槍，即非被告供犯罪所用之物，是以無庸宣告沒收。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。檢察官徒據告訴人陳榮茂之請求上訴仍認被告係持真槍對其恐嚇取財等語，並未提出積極證據以資證明，被告上訴則否認上開犯行，而均指摘原判決不當，並無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國101年10月25日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖麗蓮中華民國101年10月25日