裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第510號民事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：確認抵押權存在
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第510號上訴人永豐商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人甲○○
己○○丁○○被上訴人壬○○訴訟代理人 羅明通 律師
王子文 律師上列當事人間確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國98年8月12日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第146號第一審判決提起上訴，本院於99年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：查上訴人之法定代理人於訴訟中由 蔡友才 變更為戊○○，有公司登記資料登記表附卷可稽（見本院卷第151頁），茲由戊○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：上訴人主張：
㈠上訴人於民國95年8月7日借款新臺幣（下同）600萬元予訴外
人 久彰 企業股份有限公司（下稱久彰公司），並約定由久彰公司之負責人辛○○提供其所有之臺北縣○○鄉○○路○○號3樓房屋及其基地為前開借款債權之擔保，為上訴人設定第二順位抵押權。然上訴人於辦理辛○○前開抵押權設定登記之際，發現該不動產已先設定第二順位抵押權予訴外人 陳洪秀花 ，上訴人為加強上開借款之擔保，乃徵得被上訴人同意，以其所有建物即門牌號碼臺北縣板橋市○○路○○○巷48之2號房屋，及其基地即板橋市○○段○○○○○號土地（面積104平方公尺，所有權應有部分3分之1）（下稱丙○○○○），於95年8月10日設定登記本金最高限額600萬元、存續期間自95年8月9日起至135年8月8日止之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，藉以取代辛○○原先承諾提供之不動產抵押權設定義務，以擔保久彰公司對於上訴人之借款。
㈡按庚○○○○○○與一般抵押權不同，其所擔保之債權不以登
記者為限，若就抵押權人提出之文件為形式上審查，確有擔保之債權存在，亦非不得為庚○○○○○○之效力所及（最高法院71年台抗字第306號判例反面意旨參照）。又當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為，如雙方當事人就設定庚○○○○○○已達成合意，即已形成設定庚○○○○○○之債權契約，同意設定庚○○○○○○之一方自應負使他方取得該庚○○○○○○之義務（最高法院66年台上字第1097號、70年台上字第453號判例意旨參照）。因此，若兩造就丙○○○○有設定庚○○○○○○之合意，該抵押權契約即有效存在，不因未登記而受到影響。再依證人乙○○及辛○○之證言可知，被上訴人係為擔保辛○○之生意而提供丙○○○○供擔保，且辛○○明知丙○○○○係為擔保久彰公司之債務，被上訴人基於其與辛○○之姊弟關係，就設定抵押權之部分授權辛○○處理，被上訴人如未證明其已明確向乙○○表示丙○○○○之擔保範圍僅限於辛○○之個人債務，依民法第107條規定及最高法院52年台上字第3529號判例意旨，即不得以該代理權之限制對抗善意之第三人乙○○。是被上訴人顯有與上訴人設定不動產抵押權之債權契約之合意。
㈢被上訴人於本院97年度重上字第363號案件所提民事答辯狀自
承：「不動產設定抵押之原因，係因辛○○告知被上訴人壬○○『單筆借款』需增加物保，被上訴人壬○○始提供丙○○○○供上訴人設定庚○○○○○○為新台幣600萬元。」，已自認系爭抵押權並非為擔保被上訴人本人之借款而設定。而參酌久彰公司向上訴人借貸金額共計600萬元，與系爭抵押權擔保之金額及原本辛○○為擔保久彰公司之債務所提出之不動產擔保金額均相同；被上訴人簽訂系爭抵押權設定申請書之日期，僅係在辛○○簽訂不動產抵押權設定申請書後3日，及辛○○為久彰公司申請借款撥貸後3日，日期相當接近；暨久彰公司授信流程處理記錄性質上類似電子郵件，較諸電子郵件更具有證據價值，而系爭久彰公司授信流程處理記錄載明借戶為「久彰企業股份有限公司」、「負責人深坑不動產應提供本行設定二胎600萬以上為條件，以加強擔保，並請保人壬○○不動產勸誘比照辦理。」及「同意壬○○板橋不動產定二胎600萬取代負責人之不動產。」等情，足證被上訴人提供丙○○○○係為取代原本辛○○提供之不動產，以擔保久彰公司之債務。
㈣退步言之，被上訴人自認丙○○○○係擔保辛○○之借款，而
辛○○為久彰公司之連帶保證人，被上訴人依常理應會確認辛○○之狀況而得知其為久彰公司之連帶保證人，是被上訴人明知上情，而仍願提供丙○○○○予上訴人設定系爭抵押權以擔保辛○○之債務，應可認已間接同意以丙○○○○擔保久彰公司對於上訴人之債務。又在銀行實務上，如被上訴人僅係為自己債務而提供丙○○○○設定庚○○○○○○，上訴人應會與被上訴人直接簽訂借款撥貸書及綜合授信約定書，惟被上訴人並未與上訴人簽訂此類契約，亦未曾向上訴人借款，自銀行運作流程所得專業之經驗法則，難認被上訴人與上訴人間有消費借貸關係存在，亦難證明被上訴人僅係為自己之債務而設定系爭抵押權。
㈤依上訴人之認知，被上訴人係自願提供丙○○○○擔保久彰公
司對於上訴人之債務，自無意思表示有錯誤之情形，上訴人自不必撤銷其意思表示。而被上訴人於原審98年9月22日所提民事答辯狀辯稱：「所擔保債務亦為『壬○○』之債務…僅擔保被上訴人自己之債務」，於本院卻辯稱：「被上訴人認知就『辛○○』的借款擔保…」，所辯前後反覆，顯係為脫免本案應負擔之義務等語（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉確認上訴人就被上訴人所有丙○○○○，於95年8月10日設定系爭抵押權之效力及於久彰公司與上訴人之債務。
被上訴人則以：
㈠抵押權係不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依
登記之內容行使其權利，而依丙○○○○登記謄本所示，久彰公司並未登記為債務人，上訴人雖主張系爭抵押權登記錯誤，系爭抵押權之實際債務人為久彰公司，然上訴人並未撤銷前開錯誤之意思表示，且已逾民法第90條所定1年除斥期間，足見上訴人之請求並不足採。
㈡系爭抵押權設定契約書所列義務人兼債務人均為被上訴人，所
擔保債務為被上訴人之債務，並非久彰公司之債務，且系爭抵押權設定契約書之其他特約事項書亦載明：「為擔保債務人壬○○對貴行在本抵押權設定書所訂期限及最高限額以內…之借款、票據、墊款、保證、損害賠償等」等語，被上訴人亦僅於「立抵押權設定契約書人」及「債務人」欄簽名，「連帶保證人」欄則空白，足證被上訴人僅擔保自己之債務，並未擔保久彰公司之債務甚明。
㈢上訴人雖以被上訴人於本院97年度重上字第363號案件所提答
辯狀之內容，主張被上訴人自承同意擔保久彰公司之債務，惟依該答辯狀內容所示，充其量僅涉及內心之動機，並非上訴人與被上訴人合意之內容，況被上訴人係認知就辛○○之借款提供擔保，與上訴人本件請求係針對久彰公司之借款係屬二事，兩造認知並未「合致」。又證人乙○○之證言前後反覆、矛盾，刻意迴避對其不利之事項，且自承與本案有利害關係，所證自不足採，而辛○○證稱當時並未提及由被上訴人擔任久彰公司之物上保證人，足見被上訴人當時不知所保證者為久彰公司之債務。再觀被上訴人簽署系爭抵押權設定契約書時，契約書尚無記載，乙○○就此證稱係因當時不知要提供何項不動產供擔保，益證被上訴人當時並未授權於系爭抵押權設定契約書抵押債務人欄填寫久彰公司之情事。況上訴人前以被上訴人為連帶保證人為由，訴請被上訴人就久彰公司對上訴人之債務負連帶保證責任，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）95年度重訴字第1398號及本院97年度重上字第363號判決認定被上訴人並未同意擔任久彰公司之連帶保證人。另上訴人提出之授信合約書、同意書、不動產次順位抵押設定申請書（下稱系爭抵押設定申請書）均非被上訴人簽署之文書，自無從以其內容對被上訴人主張，而系爭抵押權設定契約書之債務人欄並未記載久彰公司，上訴人對久彰公司之債權自不在系爭抵押權擔保範圍內，上訴人之請求已超出登記內容，顯然無據。
㈣上訴人所引最高法院70年台上字第453號判例，係以當事人間
除設定抵押權之物權契約外，另有債權契約之約定為前提，然上訴人主張被上訴人為久彰公司連帶保證之債權契約一節，業經前開判決駁回確定在案，足見兩造就上訴人對久彰公司之債權，並未成立任何債之關係。又上訴人雖援引最高法院66年台上字第1097號判例，主張上訴人與被上訴人間有成立庚○○○○○○契約之合意，惟該判例所謂設定契約，係指物權契約，無從佐證兩造除物權契約外，另行成立債權契約，況系爭抵押權設定契約書所載債務人為壬○○，並未及於上訴人對久彰公司之債權，上訴人主張登記義務人與實際真意不符，並據以請求確認系爭抵押權之效力及於未經設定登記之久彰公司，自屬無據等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
查被上訴人為丙○○○○之所有權人，於95年8月10日將該不
動產設定系爭抵押權予上訴人，嗣上訴人以久彰公司曾於93年7月起陸續向其借款計2,200萬元，被上訴人為連帶保證人，依連帶保證之法律關係，請求被上訴人負連帶保證責任之清償責任，惟經臺北地院95年度重訴字1398號、本院97年度重上字36
3號判決，以上訴人未能舉證證明被上訴人為久彰公司之連帶保證人為由，駁回上訴人之請求等情，有系爭抵押權設定契約書、丙○○○○登記謄本、判決等件附卷可稽（見原審卷第16至22、27至34頁），且為兩造所不爭執，並經本院調取臺北地院95年度重訴字1398號民事全卷核閱屬實，自堪信為真實。上訴人主張：被上訴人提供丙○○○○係為擔保久彰公司之債務，兩造有以系爭抵押權擔保久彰公司與上訴人間之債務之合意，系爭抵押權之效力及於久彰公司與上訴人間之債務等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前開情詞置辯。是本件之爭點厥為：兩造是否有以系爭抵押權擔保久彰公司與上訴人間債務之合意，及系爭抵押權之效力是否及於久彰公司與上訴人間之債務？茲分述如下。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主張：兩造有以系爭抵押權擔保久彰公司與上訴人間債務之合意，系爭抵押權之效力及於久彰公司與上訴人間之債務等語，為被上訴人所否認，則兩造是否有以系爭抵押權擔保久彰公司與上訴人間債務之合意，及系爭抵押權擔保之效力是否及於久彰公司與上訴人間之債務，已影響上訴人之權益，致上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，揆諸上開說明，上訴人即有受確認判決之法律上利益。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第91
7號判例參照）。上訴人主張：被上訴人提供丙○○○○係為擔保久彰公司之債務，兩造有以系爭抵押權擔保久彰公司與上訴人間債務之合意，系爭抵押權之效力及於久彰公司與上訴人間之債務等語，既為被上訴人所否認，揆諸前開說明，上訴人對於上開有利於己之事實，自應負舉證責任。
末案解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。又稱庚○○○○○○者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3月28日修正公布民法第881條之1第1項定有明文；上開民法第881條之1第1項規定，於民法物權編修正施行前設定之庚○○○○○○，亦適用之，98年1月23日修正公布民法物權編施行法第17條亦有明定。再庚○○○○○○所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。故關於庚○○○○○○所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時提出視為登記簿附件之庚○○○○○○設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及庚○○○○○○設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。經查：
㈠證人乙○○雖證稱：在洽談系爭抵押權設定時，伊有與辛○○
、被上訴人談到系爭抵押權是要擔保久彰公司之債務云云（見本院卷第182頁，99年4月20日準備程序筆錄），惟為被上訴人所否認，本院參酌證人乙○○為上訴人之襄理，及證人乙○○自承：伊已因被上訴人未在系爭授信約定書上簽名一事，為上訴人懲處，本件如果敗訴，伊可能會再受上訴人懲處云云等情（見同上筆錄），足見證人乙○○就本件訴訟之勝敗有利害關係，上開證言恐有偏頗之虞，尚難遽信。
㈡又證人乙○○填載之系爭抵押設定申請書記載系爭抵押設定之
「戶名（債務人）」及「提供人」均為被上訴人；再系爭抵押權設定契約書載明被上訴人係「義務人兼債務人」，系爭抵押權設定契約書所附其他特約事項書亦記載：「立抵押權設定契約書人…為擔保債務人壬○○對貴行（即上訴人）在本抵押權設定契約書所定期限及最高限額以內，…之借款、票據、墊款、保證、損害賠償等…以及其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償起見，特將前開所有不動產…設定抵押權予貴行，…」等語，被上訴人並於其他特約事項書簽名欄之「立抵押權設定契約書人」、「債務人」下方簽章；另系爭土地及建築改良物登記簿謄本、他項權利證明書亦記載系爭抵押權之設定義務人及債務人均為被上訴人等情，為上訴人所不爭執，並有系爭抵押設定申請書、抵押權設定契約書及所附其他特約事項書、土地及建築改良物登記簿謄本、他項權利證明書等件附卷可稽（見臺北地院98年度審重訴字第236號卷第25、26、28、2
9、32、34頁），是通觀上開契約及登記之文義，系爭抵押權所擔保之債務為被上訴人對於上訴人之債務，並不包括久彰公司對於上訴人之債務，其契約文字甚為明確，業已表示兩造之真意，揆諸前開說明，久彰公司對於上訴人之債務即非系爭抵押權所擔保之債務，非該抵押權效力所及，堪以認定。
㈢證人乙○○證稱：系爭抵押權之設定手續係由伊辦理，95年8
月7日撥款600萬元予久彰公司時，上訴人分行經理批准之條件是要辛○○另外提供其所有台北縣深坑鄉不動產設定第二順位抵押權，伊在當日打電話給辛○○，辛○○表示同意，並傳真
1張同意設定抵押權之文件給伊，伊即在當日下午打電話給伊所屬經辦人員，將款項撥給久彰公司，嗣辛○○表示無法提供上開台北縣深坑鄉不動產給上訴人擔保，伊乃請他找保證人壬○○提供不動產設定抵押權，辛○○同意，並表示要打電話給壬○○，辛○○打電話給壬○○時，伊不在場，辛○○後來打電話給伊，要伊去久彰公司當面向壬○○解釋，因為伊是違規撥款，而且也要對伊經理負責，故伊又到久彰公司辛○○的辦公室，與壬○○、辛○○一起洽談設定系爭抵押權之事，壬○○後來有同意設定抵押權，並把丙○○○○權狀正本交給伊去辦理設定手續，由伊填寫系爭抵押設定申請書，系爭抵押權設定契約書則是交由代書去處理，代書係按系爭抵押設定申請書之內容來辦理系爭抵押權設定手續，而依上訴人內規，保證人提供不動產擔保時，其抵押權設定契約書可記載擔保主債務人之債務，亦可記載擔保保證人本人之債務，以系爭抵押權設定之手續觀之，因為當時壬○○已經有簽訂1份授信約定書，伊當時在系爭抵押設定申請書之債務人戶名欄記載債務人是壬○○或是久彰公司，均未違反上訴人內規，而系爭抵押設定申請書有經過主管同意，伊是照主管在簽呈上之批示來填寫系爭抵押設定申請書，當時未想到擔保債務人之問題，後來承辦人在處理系爭抵押權設定文件時，亦按照系爭抵押設定申請書上債務人之記載來處理，當時因為時間緊迫，大家都沒有想到這麼多問題等語（見本院卷第181、182、184、185頁，99年4月20日準備程序筆錄），證人辛○○亦證稱：伊在電話中請壬○○提供不動產擔保時，並未告訴壬○○是要擔保久彰公司之債務，伊只是表示急著用款，請她幫忙提供擔保品，當時她不清楚是要幫那一筆債務，乙○○到伊公司辦公室與伊、壬○○洽談系爭抵押權之事時，只有談1、20分鐘，並未談到系爭抵押權要擔保何人之債務，伊不清楚乙○○有無告訴壬○○要擔保那一筆債務，亦未看過系爭抵押權設定契約書等語（見本院卷第
182、183頁，99年4月20日準備程序筆錄），本院綜觀上開證言，並參酌被上訴人辯稱：當時辛○○在電話中拜託伊提供擔保品，所以伊就將丙○○○○提供給他去設定第二順位抵押權，而乙○○於95年8月9日與伊、辛○○在久彰公司洽談不到10分鐘，當時伊不知乙○○為上訴人之員工，只覺得她很急，以為她是地下錢莊的人，嗣乙○○在久彰公司將系爭抵押權設定契約書交給伊簽名時，契約書之內容尚未記載等語（見本院卷第184、185頁，99年4月20日準備程序筆錄），暨前開系爭抵押設定申請書、抵押權設定契約書及所附其他特約事項書、土地及建築改良物登記簿謄本、他項權利證明書之記載，認上訴人尚無法證明兩造就以系爭抵押權擔保久彰公司與上訴人間之債務一節已達意思表示合致而成立契約。是上訴人主張：兩造係合意以系爭抵押權擔保久彰公司與上訴人間之債務，且辛○○明知丙○○○○係為擔保久彰公司之債務，被上訴人基於與辛○○之姊弟關係，就設定抵押權之部分授權辛○○處理，被上訴人如未證明其已明確向乙○○表示丙○○○○之擔保範圍僅限於辛○○之個人債務，即不得以該代理權之限制對抗善意第三人乙○○云云，自非可採。
㈣上訴人雖又主張：久彰公司向上訴人借貸金額共計600萬元，
與系爭抵押權擔保之金額及原本辛○○為擔保久彰公司之債務所提出之不動產擔保金額均相同；再被上訴人簽訂系爭抵押權設定申請書之日期，僅係在辛○○簽訂不動產抵押權設定申請書後3日，及辛○○為久彰公司申請借款撥貸後3日，日期相當接近；另久彰公司授信流程處理記錄載明借戶為「久彰企業股份有限公司」、「負責人深坑不動產應提供本行設定二胎600萬以上為條件，以加強擔保，並請保人壬○○不動產勸誘比照辦理」及「同意壬○○板橋不動產定二胎600萬取代負責人之不動產」等語，足證被上訴人提供丙○○○○係為取代原本辛○○提供之不動產，以擔保久彰公司之債務云云，惟查久彰公司授信流程資料查詢記錄係上訴人決定授信與否之內部文件，尚難據此認定兩造有以系爭抵押權擔保久彰公司與上訴人間債務之合意。又久彰公司向上訴人借貸金額，與系爭抵押權擔保之金額及原本辛○○為擔保久彰公司之債務所提出之不動產擔保金額是否相同，暨被上訴人簽訂系爭抵押權設定申請書之日期，與辛○○簽訂不動產抵押權設定申請書，及辛○○為久彰公司申請借款撥貸日，其日期是否接近，均難僅憑上開證據資料，即逕認兩造有以系爭抵押權擔保久彰公司與上訴人間債務之合意。是上訴人上開主張，亦非可採。
綜上所述，上訴人既未能舉證證明兩造有以系爭抵押權擔保久
彰公司與上訴人間債務之合意，從而，上訴人訴請確認上訴人就被上訴人所有丙○○○○，於95年8月10日設定系爭抵押權之效力及於久彰公司與上訴人之債務，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月26日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官陳邦豪法官李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年5月26日
書記官莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。