裁判字號：臺灣高等法院98年上字第815號民事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決98年度上字第815號上訴人弘邦營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 何家怡 律師
張菀萱 律師上一人複代理人 余文恭 律師
林智群 律師被上訴人國防部軍備局工程營產中心法定代理人乙○○訴訟代理人 張仁興 律師
蔡宜真 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年6月10日臺灣士林地方法院98年度建字第14號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸佰玖拾陸萬玖仟捌佰貳拾貳元，及其中伍佰拾叁萬伍仟捌佰陸拾伍元自民國九十八年一月二十一日起，其餘壹佰捌拾叁萬叁仟玖佰伍拾柒元自民國九十九年二月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命之給付，上訴人以新台幣叁佰肆拾萬元供擔保後得假執行；被上訴人以新台幣陸佰玖拾陸萬玖仟捌佰貳拾貳元預供擔保後得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人即原告於原審請求主張其於民國96年11月30日承攬被上訴人位於南沙太平島之「行政大樓及砲陣地新建工程」（下稱系爭工程），其逾期天數僅52天，依雙方所簽訂之國防部軍備局工程營產中心工程採購承攬契約（下稱系爭工程契約）第17條第1項約定扣除逾期52天之違約金後，被上訴人尚應給付工程尾款新臺幣（下同）513萬5,865元。上訴人至本院審理時始追加主張系爭工程係因被上訴人主動要求辦理變更設計，致系爭工程竣工日期展延，原訂竣工日期為97年6月19日，加計其他經業主核定之不計工期期間與展延工期天數後，預定竣工日應調整為98年1月21日，而上訴人實際竣工日期為97年11月23日，故並無逾期竣工之情事，被上訴人扣罰逾期違約金767萬9,341元，應全數返還上訴人云云，而擴張請求被上訴人應返還已扣罰之違約金767萬9,341元，依上開規定，無庸得被上訴人之同意，應予准許，併予敘明。
二、上訴人在第一審主張：被上訴人與伊於96年11月30日訂立系爭工程契約，雙方約定總價款為4,891萬3,000元，96年12月
10日開工，履約期限為開工之日起算125個工作天，即97年6月19日完工，如遇例假日、國定假日、民俗節日、大雨、天災或事變等不可抗力之事由均不計入工期。嗣因被上訴人變更設計需辦理契約變更，致伊需等待變更契約及異動工項，因此增加60個工作天，是系爭工程係因不可歸責於伊之事由，始遲至97年11月23日竣工並經被上訴人驗收合格。退步言之，縱認依約於扣除天災、事變或氣候等因素至無法履約之天數後，可歸責於伊，系爭工程實際上亦僅逾期52天完工，以每日4萬8,913元計算違約金，被上訴人得請求之違約金應為254萬3,476元。詎被上訴人於伊請求給付工程尾款時，竟以伊逾期157天為由，拒絕給付工程尾款767萬9,341元，是於扣除被上訴人得請求之違約金254萬3,476元後，被上訴人尚有513萬5,865元之工程尾款迄未給付，惟屢經催索，被上訴人均拒不置理。在原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人513萬5,865元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起本件上訴。在第二審另主張系爭工程預定竣工日後被上訴人方主動要求辦理變更設計，因此原竣工日97年6月19日應予展延，且加計其他經業主核定之不計工期期間與展延期間天數後，預定竣工日應調整為98年1月21日，而上訴人實際竣工日為97年11月23日，因此上訴人並未逾期竣工，被上訴人扣罰逾期違約金應全數返還，乃上訴並擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人767萬9,341元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即除在原審請求之513萬5,865元本息外，另追加254萬3,476元本息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭工程之變更設計，兩造均同意無須增減工期，故系爭工程之逾期實與變更設計無涉，是上訴人主張因變更設計應免計工期25天並給予工期80天部分，為無理由。再者，依民法第229條第1項、系爭工程契約第17條約定及實務見解，逾期完工之違約金，乃每一日均應計算，並無需扣除星期例假日或雨天不能施工之情形，上訴人既逾期完工，即不能仍按工作天計算工期，而須依日曆天計算遲延日，故無論晴、雨及是否星期例假日之區別而須按實際的天數計算被告之損失，是依契約之約定違約金比率計算工期逾期後之天數，應符法律規定；逾期違約金，並未超過工程總價款20%，自無金額過高之情。另系爭工程之展延，係因上訴人之結構體補強有爭議，依據公共工程施工綱要規範，施工縫之處理方式，應符合設計之安全需求，上訴人雖提出訴外人晉國工程顧問有限公司（下稱晉國工程公司）出具之結構安全說明書，惟屬私人機構之說明書，不具公正性，應以臺灣省土木技師公會之鑑定報告書為準據，因此，上訴人係於97年10月31日取得臺灣省土木技師公會之鑑定報告書，當時上訴人仍未施工完成，亦無法進行驗收程序，因此系爭工程之展延係不可歸責於伊，其因此所增生之費用，應由上訴人自行負擔，不得主張抵銷等語，資為抗辯；並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡若受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭工程於96年12月10日開工，97年11月23日竣工，且經被
上訴人驗收合格。被上訴人認系爭工程逾期天數為157天，以合約總價0.1%計算，對上訴人扣罰逾期違約金767萬9,341元等情，為兩造所不爭執，並經上訴人提出系爭工程契約書面、工程結算驗收證明書、工期檢討表、工期計算表、逾期工期天數計算明細等可稽（見原審卷第9至61頁）。
㈡系爭工程係於97年7月11日第一次變更設計，有被上訴人提
出之國防部軍備局採購中心工程發包處議價、決標紀錄及工程採購附約、明細表、申請書等為證（見本院卷㈠第138至150頁）。
五、兩造爭執事項：㈠系爭工程因變更設計是否須展延工期？㈡系爭工程是否逾期？逾期之天數？㈢系爭工程之逾期違約金約定係懲罰性違約金或損害賠償額預
定性違約金？㈣系爭工程逾期違約金之計算標準為何？㈤上訴人是否得主張系爭工程因變更設計未逾期，而擴張請求
被上訴人返還扣罰之違約金共計767萬9,341元及遲延利息？
六、茲就上開爭執事項，分別論述如后：㈠系爭工程因變更設計是否須展延工期？⒈依系爭契約第7條第2、3款約定：「㈡契約如需辦理變更，
其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。㈢工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方（即上訴人），並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，7日內，檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。…⑷因甲方（即被上訴人）要求辦理變更設計或增加工程數量。…⑺其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。2.前款事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，乙方應於停工原因消失後，立即復工。其停工及復工，乙方應儘速向甲方提出書面報告。…」（見原審卷第17、18頁），可見，於被上訴人要求變更設計時，上訴人得以書面申請展延工期，但須經被上訴人以書面同意展延期限，亦即辦理變更設計是否需要增減工期，乃兩造視實際需要議定之。而兩造對於系爭工程係於97年7月11日為第1次變更設計，乃經由議價程序，由上訴人提出以減帳87,000元，工期無增減之條件投標（見本院卷㈠第138頁），兩造簽訂變更設計之附約（見本院卷㈠第139頁），並載明無增減工期，可證明系爭工程變更設計兩造均同意無須增減工期，有被上訴人提出之國防部軍備局採購中心工程發包處議價、決標紀錄及工程採購附約、明細表、申請書等可稽（見本院卷㈠第138至150頁）。而上開議價、決標紀錄及附約中之明細表內均載明：「減帳87,000，工期無增減」，並佐以兩造於系爭工程變更設計前即就變更設計及上訴人請求被上訴人同意展延工期60工作天等事項已有討論，亦有上訴人於97年5月6日弘邦營字第970506039號函（見本院卷㈠第74頁）及被上訴人依上開函文回覆之97年5月15日南局後字第0970008342號函（見本院卷㈠第81頁）與雙方於同年月30日開會審查討論之會議結論：「一、…另本次變更設計重新核算後若為淨減帳，則依契約規定辦理減帳作業；若為淨加帳，經協調承商同意以不增加契約價金方式無償配合施作。二、工期爭議乙節，請承商彙整相關資料於97年6月2日前出送監造單位（南巡局）檢討工期；另行政大樓之結構體嚴重瑕疵，請承商於97年6月3日前提出專業技師簽證之補強計畫，併同趕工計畫書送交海巡署南巡局及本中心審查。…」可考（見本院卷㈠第253至255頁），足見系爭工程於97年7月11日決標確定變更設計前，已由兩造就變更設計等情開會審查，上訴人於97年7月11日作成議價決標程序，由上訴人提出以減帳8萬7,000元及工期無增減為條件投標後得標，應屬行政機關行政程序之補正。而變更設計部分僅為門窗、玻璃、增設避雷針等工項，實際上於決標前即可同時施作，因此上訴人始會同意不增減工期。是上訴人就變更設計之工程部分主張為客觀之給付不能，應屬無效云云，自不足採。另上訴人主張其曾申請展延60天，若認無理由，但至少被上訴人亦應同意展延上訴人等待變更設計即97年6月19日至同年7月23日之期限25天云云，惟查上訴人實際上於此期間實際上已派工至工地施作，並無不能施作之情，此觀之監工日報表所載即明（見本院卷㈠第228頁），且上訴人於變更設計得標後，復未就變更設計另行以書面申請展延，亦未見曾經被上訴人以書面同意就變更設計展延工期，從而，上訴人主張應同意展延此25天等待期間，亦無理由。
⒉況查，依上開97年5月30日之會議結果可知上訴人於施作系
爭原訂工程時，即有行政大樓之結構體嚴重瑕疵及遲延工程等問題。因此，上訴人於施作變更設計後，一再提出結構技師結構安全說明書及趕工計畫書等，亦有上訴人97年7月1日弘邦營字第970701058號函、同年10月31日第000000000號函、同年6月5日第000000000號函檢附趕工計畫、同年10月22日第000000000號函檢附趕工計畫書及被上訴人同年月11日備工建規字第0970007123號函可稽（見本院卷㈠第258至269頁）。至上訴人所稱結構安全鑑定證明文件並非系爭工程合約約定之竣工條件，因此，被上訴人不得以此為由認定上訴人遲延完工並拒絕驗收。更況上訴人業已依被上訴人指示完成施作並提出結構技師安全鑑定證明書等語，並提出上訴人97年5月29日弘邦營字第970529049號函附國晉工程公司出具之結構安全說明書為證。惟查，因上訴人所委託晉國工程公司係私人機構，且係該顧問公司派駐工地之土木技師 朱弘家 所為（見本院卷㈡第28、29頁），較難認定有其公正性及客觀性，與97年5月30日協調會議所決定行政大樓結構體嚴重瑕疵部分須另提出專業技師之精神不合，故被上訴人乃函請上訴人出具結構（土木）技師公會出具之結構安全鑑定證明，此有被上訴人97年7月11日備工建規字第0970007123號函可稽（見本院卷㈡第54頁），而上訴人亦於被上訴人出具該函前之同年7月8日即向臺灣省土木技師公會提出鑑定申請，亦有鑑定申請書可考（見本院卷㈡第58頁），而臺灣省土木技師公會則於97年10月28日完成鑑定（見本院卷㈡第55至57頁）。
⒊承上所述，上訴人於97年11月23日正式完工，臺灣省土木技
師公會於完工前之97年10月28日已完成鑑定報告，上訴人並於97年10月31日取得臺灣省土木技師公會之鑑定報告，然當時上訴人仍未施工完畢，亦無法進行驗收程序，況上訴人於取得鑑定報告後並未催告被上訴人應儘速完成驗收，可見取得上開鑑定報告之時間，並無影響上訴人之驗收程序。
⒋末查，系爭工程固有變更設計，且係於預定完工期日後始議
價，惟並無任何書面資料，足資證明被上訴人曾同意因變更設計而展延工期，再觀之上訴人於97年10月14日曾提出其協力廠商即訴外人亞玄科技工程有限公司資金週轉有問題無法繼續施工驗收（見本院卷㈠第270頁），可見其遲延除有結構工程體嚴重瑕疵外，尚因協力廠商資金不足，無法支付相關費用所致，從而，系爭工程之完工期限仍為預定完工期限，並不因變更設計之決標係於預定完工期限之後而有所影響，且上訴人之完工期限亦應受該得標及決議事項拘束，不增加工期，投標條件為上訴人自行提出無違誠信原則可言。
㈡系爭工程及變更設計工程是否逾期？逾期之天數？⒈承上所述，系爭工程之開工日期為96年12月10日，其預定完
工日期為97年6月19日，合計193天（即125個約定工作天加68個假日等天數），而實際竣工日期為97年11月23日，合計350天，是扣除前開預定完工日期，逾期完工日期為157天，此有上訴人提出之被上訴人核延工期表（見本院卷㈠第128至130頁）及被上訴人提出之工期計算表（見本院卷㈠第151至157頁）可稽。上訴人於變更設計後，固曾分別於97年11月7日以弘邦營字第971107137號函、同日第000000000號函及同年12月10日第000000000號函（見原審卷第62至67頁、本院卷㈠第158至161頁）以天候影響無法施工為由提出申請展延，惟均未見被上訴人曾就上開函文以書面同意展延。是上訴人主張應扣除其申請展延之天數80天，自不足採。
⒉復按於契約未逾期前，扣除假日及不可抗力事故而無法施工
之日期，計算其應有之實際工作天數，自施作者立場考量，尚具合理性；但於施作者逾期完工情形下，既已逾越實際所需工作天數仍未能完成工作，衡平上言，已不能再單就施作者立場為思考，尚應考量定作之他方立場觀察，就其而言，一日不完工即一日不能按原預定之時間、方式使用收益工作物，此項使用收益通常並無晴、雨及是否星期例假日之區別。是違約金之計算，應可參酌民法第231條第1、2項：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責」規定之意旨，解為在雙方當事人未另有約定時，逾期完工之違約金，應逐日按「日曆天」計算，始稱公允。因此，本件依兩造所約定系爭工程契約第17條第1項：「逾期違約金，以日為單位，乙方（即上訴人）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金」等語，其中該每「日」之解釋，應不受到同契約書面內第7條所定履約期限應扣除大雨、天災、事變、例假日、節日、全國選舉日等約定之拘束，而均應按實際遲延之日數計算遲延期間之違約金，較符法意。本件上訴人主張不計入工期之日期及原因，均係自97年6月19日預定完工期日後所生之事由，是參諸上述規定意旨，自無法扣除假日或其它不可抗力事由作為逾期工期之計算基準，其主張自不可採。
⒊綜上，可知系爭工程連同變更設計工程確已逾期。其逾期之
天數應為157天。是上訴人主張其逾期天數應為52天云云，自不足採。
㈢系爭工程之逾期違約金約定係懲罰性違約金或損害賠償額預
定性違約金？被上訴人以系爭工程總價款為4,891萬3,000元，實際逾期天數為157天，以每日依契約總額0.1%計算，其性質為懲罰性違約金，故金額應為767萬9,341元（48,913,000×0.1%×157=7,679,341），並以此金額扣除後，給付尾款。上訴人則以本件逾期違約金應屬損害賠償額預定性違約金，故應有損害之發生，始得請求給付，被上訴人既無損害，即不得扣除上開違約金，其予扣款為無理由等語。經查，系爭工程契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金。」（見原審卷第43頁），核其真意顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，應屬懲罰性違約金性質。且其懲罰重在因逾期而無法使用系爭工程建物，因此，如未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用，則以未完成履約部分之契約價金計算其違約金，足見，此條約定重在藉此懲罰上訴人違反如期完工之義務。從而，上訴人主張此條約定屬損害賠償額預定性違約金，為無理由。
㈣系爭工程逾期違約金之計算標準為何？⒈兩造對上訴人尚未施作完畢之工程其土建部分主要為⑴室外
階梯之結構部分及欄杆扶手、⑵基地四周之結構、⑶屋頂之水箱爬梯、⑷屋頂及外牆之防水膜及隔熱磚、⑸若干地方（士官寢室、砲陣地二樓及外牆）之粉刷、水泥漆及迷彩漆；⑹若干地方（寢室、辦公室）之踢腳，而水電部分已全部施作完畢等情，並不爭執，且有上訴人所提附表3-1、3-2之空間圖示表可查（見本院卷㈠第311至317頁），茲所要斟酌者為上開尚未完工部分是否影響其他已完成部分之使用。被上訴人辯稱上開第1項室外階梯之結構部分尚未完成之工程，室外階梯未施作完畢，使用單位使用行政大樓時因動線需要刻意繞過尚未施工完成部分；而第4項屋頂及外牆之防水膜及隔熱磚尚未完成部分之工程，現地官兵使用上並不舒適，且可能有漏水或過熱之問題，另第5項士兵寢室、砲陣台二樓及外牆之粉刷、水泥漆及迷彩漆尚未完成部分，因粉刷油漆工程係在白天進行施作，顯然影響寢室不可能為整齊清潔之狀態，晚上現地官兵自無法於寢室中休息，在在均影響其他已完成部分之進駐使用云云。惟據上訴人堅稱或許稍微受影響，但應不至於到無法使用之狀態云云。本院查⑴室外階梯之結構及欄杆扶手部分，據被上訴人稱僅需繞道即可進入行政大樓，可見其不致影響到不能使用行政大樓；⑵基地之結構部分，據上訴人稱係指路緣石之施作而已，此有上訴人所提之附圖說明可考，被上訴人對雖有影響，不致到完全無法使用，亦不否認，可見亦不致影響到基地聯外線之不能使用，應可採信；⑶屋頂之水箱爬梯部分，該部分僅用於屋頂水箱之維修使用，應不影響於行政大樓之使用；⑷屋頂及外牆之防水膜及隔熱磚，該防水隔熱工程既在屋頂及外牆施作，應不致使行政大樓不能使用之狀態；⑸士官寢室、砲陣地二樓及外牆之粉刷等部分，按粉刷油漆工程係在日間進行，不致使官兵夜間無法進駐使用，且亦不致使砲陣地之大砲喪失國防功能；⑹寢室、辦公室之踢腳部分，因僅係踢腳，亦不致使寢室、辦公室不能使用。
⒉按契約第17條第1款但書所謂未完成履約之部分不影響其他
已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金云云，所謂未完工部分是否影響已完成部分之使用，揆之前開說明，再證之本件工程總價款為4,891萬3,000元。而尚未完工部分僅451萬9,229元，僅占全部工程十分之一，若將未完工之零星工程解為影響已完工之結構工程，將過於嚴酷，故此之所謂是否影響完成部分之使用，應解為影響到不能使用之狀態較符社會公平與誠信原則，故本件應有該契約第17條第1項但書之適用（見原審卷㈠第43頁）。上訴人遲延而尚未完成履約部分之總價金依上訴人主張為451萬9,229元（見本院卷㈠第83、205頁），被上訴人對此並未為任何抗辯，應堪採信。是其逾期違約金依上開第17條第1項但書標準計算為70萬9,519元【4,519,229元×0.1%×157（日）=709,519元】。
⒊綜上所述，上訴人因系爭工程之遲延，被上訴人得依契約第
17條第1項規定扣除之違約金為70萬9,519元，而本件工程尾款為767萬9,341元，扣除該違約罰款後，上訴人尚能請求給付696萬9,822元，至其遲延利息，上訴人在原審起訴僅請求513萬5,865元，故僅該部分之遲延利息應自起訴狀繕本送達翌日即98年1月21日起算，其餘183萬3,957元（6,969,822－5,135,865=1,833,957）應自追加起訴狀繕本送達翌日即99年2月23日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之，上訴人在上開範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就上開513萬5,865元及其遲延利息為上訴人敗訴之判決，自有未當，上訴人據以指摘，為上訴有理由，應將原審該部分判決廢棄；又上訴人追加部分在183萬3,957元及自99年2月24日起算之法定遲延利息為有理由，予以准許，逾此範圍之追加為無理由，予以駁回。上開廢棄原判決部分連同其追加有理由部分予以合計爰判決如主文第二項所示，兩造就該部分均以願供擔保為准免假執行之聲請，爰酌定供擔保金額諭知之，請求無理由部分之假執行聲請依法不合，併予駁回。
據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國99年5月26日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年5月26日
書記官何家娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。