裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1290號刑事判決
裁判日期：民國90年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一二九О號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一０四二號中華民國九十年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第八○三六號、九十年度毒偵字第八三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，強制戒治期滿，經檢察官於民國（下同）八十九年九月二十五日以八十九年度戒毒偵字第一０四三號不起訴處分確定，猶不知悔改。復基於概括犯意，於八十九年十二月二日上午三時五分許回溯二十四小時內之某時，及九十年一月八日下午十三時十五分許回溯二十四小時內之某時，連續在高雄縣市不詳地點，施用第一級毒品海洛因各一次，嗣分別於八十九年十二月二日凌晨一時二十分許，在高雄縣鳳山市中正甲園內之甲廁內，及九十年一月八日上午十二時五十分許，在其高雄市○○區○○街○○號六樓之五自宅內為警查獲，並於第一次查獲時扣得海洛因二包（淨重０．０二甲克，包裝重０．五一甲克）。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局及高雄市政府警察局三民第一分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，已據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱，且被告於二次警訊時為警採取之尿液經檢驗結果，均驗出嗎啡陽性反應，有高雄縣衛生局八九煙檢字第三三六八號煙毒尿液檢驗成績書及高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第０００一二號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可憑；又被告為警查獲時所扣得之粉末二包經檢驗結果亦有海洛因成分（淨重０．０二甲克，包裝重０．五一甲克），有法務部調查局000000000號鑑定通知書一紙附卷可稽。而被告前經因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院檢察署八十九年度戒毒偵字第一０四三號不起訴處分，業經被告供承在卷，並有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑。罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。被告持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後施用海洛因之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。其先後持有海洛因，亦係基於概括之犯意，本亦應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其多次持有之行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條規定，審酌被告於前案強制戒治期滿後又犯本案，顯見意志不堅，惟念其犯罪之行為僅係戕害自身，尚未害及他人，施用之次數不多，所犯情節非重，犯罪後亦坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑一年；並以扣案之海洛因二包（淨重○˙○二甲克，包裝重○˙五一甲克）係第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬。認事用法核無違誤，量刑尚稱允當，被告上訴意旨徒以量刑過重而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官謝肅珍法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官周能智中華民國九十年十月二日附錄本判決論罪科刑之法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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