裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1248號刑事判決
裁判日期：民國90年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一二四八號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 單文程 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第三五八中華民國九十年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第五二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案安非他命驗後毛重壹點捌公克沒收銷燬之。
事實
一、乙○○甲知一真實姓名年籍均不詳，綽號「 阿源 」之成年男子，係基於意圖營利之犯意，委託其販賣並交付第二級毒品安非他命予購買毒品之人，竟基於與該名綽號「阿源」之成年男子共同之犯意，以每交付一包安非他命可自「阿源」之男子取得新台幣（下同）五百元以及無償取得少數安非他命供己施用之代價，於八十九年十二月二十四日晚上九時三十分許，在高雄市○○區○○路與中正路口受「阿源」之委託，囑其交付安非他命一包予一不詳姓名之男子，並收取三千元之代價。乙○○即基於販賣之意圖於同日晚上九時五十五分左右，持至高雄市○○區○○路與民生路口高雄木瓜牛奶冷飲店騎樓地等候與該男子碰面，嗣因形跡可疑，為警盤查而販賣未遂，並扣押該名綽號「阿源」之成年男子所有交付乙○○之結晶體一包（驗前毛重一點八五公克），該結晶體經送驗結果確認為第二級毒品安非他命無訛（驗後毛重一點八公克）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告矢口否認有右揭販賣安非他命未遂犯行，辯稱：該安非他命係案外人 江志遠 以找朋友為名要求 伊載 江志遠至被查獲之現場即高雄市○○區○○路與民生路口之「高雄木瓜牛奶冷飲店」騎樓地，伊不知江志遠將安非他命放在安全帽內，直至遭警方查獲時，伊心想反正自己有吸用，乾脆承認是自己的就好，孰料在警方之誘導下，竟變成販賣毒品罪嫌，然伊確無上開事實云云；
二、惟查：被告乙○○於警訊中已坦承：「警方在我所出示的安全帽內發現的安非他命，是我所持有。」「是一名綽號叫阿源的男子，在本（十二）月二十四日晚上二十一時三十分許在高雄市○○區○○路與中正路口拿給我，叫我把該包安非他命再拿給一個男子。」「：：：：阿源說該男子會自動找你，你再將該包安非他命交給該男子，再代收新台幣三千元」「：：：交貨收錢後，隔天阿源找我時，再拿給他二千五百元，另五百元為委託價錢，由我自己收取。」「（我吸食的安非他命）都是由綽號叫阿源的男子於每次委託我時順便提供的，沒有收錢。」等情不諱，復於檢察官偵查中供承：「是別人拿給我交給別人，他的綽號叫阿源，叫我交給一位穿西裝男子，收三千元，但還未收三千元就被捕了。」等語無訛，並經證人即查獲之員警高雄市政府警察局保安警察大隊黎甲中隊警員 潘煜烽 於原審到庭證述無訛；又經原審勘驗警訊之錄音帶結果，確認警訊中筆錄之記載完全根據被告所敘述而紀錄無訛，亦有勘驗筆錄一份在卷可考，而證人江志遠於原審審理中亦證稱：「那天我要介紹女朋友給被告，那女孩子沒有來，我就去旁邊打電話，打完電話後我就發現被告不見了。」云云，否認係其持有安非他命，而查本件姑不論交付該安非他命之人是否係江志遠本人，亦即江志遠是否即為「阿源」其人，如被告乙○○並不知情，並未代阿源之人販賣安非他命，僅單純載送江志遠至被查獲地點，豈會於警訊及檢察官偵查中均坦承不諱，而未將江志遠即時供出之理，此外並有扣案之結晶體一包（驗前毛重一點八五公克）扣案可資佐證，又上開結晶體經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確認為第二級毒品安非他命無訛，有該院九十年五月二十二日編號９００５─１５３號檢驗報告乙紙在卷可稽，事證甲確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。至證人 賴金玉 、 曹月嬌 、 江傳貴 等三人之證言均不足為被告有利認定之依據，併予敍甲。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，被告與「阿源」間，就上開犯行有犯意聯絡與行為之分擔，被告行為尚屬未遂，應依未遂之規定減輕其刑。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之幫助犯，尚有未洽，起訴所引應適用之法條，爰予變更。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟按被告並未另先後二次販賣安非他命予他人，詳如後述，原判決認被告另先後二次販賣安非他命予他人，自有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行尚可，然無視於政府掃毒決心，竟為此犯行，所販賣之安非他命多一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之安非他命一包（驗後毛重一點八公克）係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。
五、公訴意旨另以：乙○○甲知一真實生名年籍均不詳、綽號「阿源」之成年男子，係基於意圖之概括犯意，委託其交付第二級毒品安非他命與購買毒品之人，竟基於幫助該名綽號「阿源」之成年男子意圖營利之概括犯意，於八十九年間，先後二次以每包新台幣（下同）三千元之價格，連續將安非他命交付與購買毒品之人，該名綽號「阿源」之成年男子則以每交付一包，給與乙○○五百元及無償轉讓安非他命與乙○○施用作為代價。認 陳正銘 另犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之幫助犯云云。訊據被告乙○○否認有該犯行，辯稱被告並未販賣安非他命云云。經查被告乙○○於警訊及檢察官偵查中雖坦承先後販賣安非他命予不詳姓名之人共二次，惟本院既查無該販賣之安非他命，亦查無購買該安非他命之人以實其說，復查無其他販賣安非他命之佐證，（扣押之安非他命僅能證甲其於被查獲時有意圖販賣而持有之犯行，但不能證甲其另有二次販賣安非他命之行為），自難僅憑其單純之自白，遽認與事實相符，而為被告不利之認定。此外，本院復查無其他確切證據足資證甲被告有上開幫助販賣第二級毒品犯行，被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證甲，因公訴人認此部分犯罪與前開有罪部分有連續犯關係，為裁判上一罪，此部分爰不另為無罪之諭知，併予敍甲。
六、至被告所稱上開共犯「阿源」係本件證人江志遠（姓名年籍在卷），是否屬實，宜由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張甲松
法官陳吉雄法官任森銓右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官施耀程中華民國九十年十月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
Ａ