裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上訴字第1779號刑事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上訴字第一七七九號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○○共同
歐陽志宏右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一三八八號，中華民國八十八年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二三一九Ｏ號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月。
丁○○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。
事實
一、丙○○、丁○○○夫妻二人均從事代書業務，於民國（下同）八十四年八月八日上午丁○○○與乙○○約定，由丁○○○向台灣高雄地方法院標購拍賣中之高雄市○○區○○段二小段九三五地號及其上建物即建號一四０六號辛亥路一一七號三樓之一之房地，若得標願以新台幣（下同）七百萬元之價格轉售乙○○，除以定金六十萬元抵充價金外，並以該房地向銀行抵押貸款支付價金，如有不足之尾款於兩個月內補足。同日下午丁○○○以六百零六萬元標得該不動產，乙○○乃提供其女甲○○之印章及相關證件，要求將該房屋移轉登記與甲○○及辦理銀行抵押貸款支付價金。丙○○與甲○○於八十四年十月十二日，在高雄縣 鳳山 市台灣第一信託投資股份有限公司鳳山分公司（下稱第一信託鳳山分公司，現已更名為匯通商業銀行股份有限公司鳳山分行）辦理抵押貸款五百三十萬元時，另持空白抵押權設定契約書，以矇混之方式使甲○○先簽名於其上。嗣第一信託鳳山分公司於八十四年十一月四日將甲○○所貸款項五百三十萬元匯入丁○○○帳戶後，丙○○計算各項費用後，認乙○○尚欠尾款一百三十萬元，而乙○○認尾款僅有九十餘萬元，雙方遂起爭執，不願給付。丙○○、丁○○○為確保其尾款，基於共同概括之犯意，由丁○○○先於八十四年十一月八日，在甲○○簽名之該空白抵押權設定契約書上，虛偽填載甲○○以上開房地向丁○○○抵押貸款一百三十萬元，債務清償日期為八十四年十二月九日，並盜蓋甲○○交付保管之印章，復委託不知情打字行人員 陳桂枝 以打字偽造甲○○向丁○○○借款一百三十萬元之收據，並在收據上盜蓋甲○○交付保管之印章，再於八十四年十二月九日盜用甲○○印章，偽造甲○○土地登記申請書，連同偽造抵押權設定契約書持之向高雄市楠梓區地政事務所辦理抵押權設定登記，致該地政事務所承辦之公務員於八十四年十二月十一日將此不實之抵押權設定事項，登載於職務上所掌管之上開房地登記簿上，足生損害於甲○○及地政機關對土地登記之正確性。丁○○○隨後於八十四年十二月十九日，以甲○○未清償借款一百三十萬元為由，以上開偽造抵押權契約書、收據，向臺灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物，並於該房地經拍賣後賣得價金六百七十八萬元，由丙○○代理丁○○○持上開偽造收據領取分配款一百二十五萬七千八百五十七元，足生損害於甲○○及法院強制執行之正確性。
二、案經乙○○及甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○、丁○○○均矢口否認有偽造文書犯行，被告丙○○辯稱：伊與乙○○簽訂附條件買賣契約書，並非受乙○○委任標購法院拍賣不動產，伊依約將標得房地轉售乙○○，並登記乙○○指定其女甲○○名下，經會算結果乙○○尚欠一百三十萬元，乙○○同意以該房地設定抵押權，抵押權設定契約書是甲○○親自簽名蓋章的、借據是伊打好字，交給甲○○蓋章，伊沒有保管甲○○之印章，伊未偽造抵押權設定契約書及借據云云。被告丁○○○辯稱：伊僅同意丙○○以伊名義與與乙○○訂立買賣契約及設定抵押權，其餘伊不知情，亦未偽造抵押權設定契約書及借據云云。
二、經查：
(一)被告丙○○、丁○○○於右揭時地與告訴人乙○○簽訂附條件之買賣契約，約定被告向法院標購得前開不動產後以七百萬元之價格轉售乙○○，除以乙○○給付之定金六十萬元抵充價金外，並以該房地向銀行抵押貸款支付價金，如有不足之尾款於兩個月內補足。嗣丁○○○以六百零六萬元標得該不動產，並於八十四年九月一日辦妥所有權移轉登記，丁○○○先以上開不動產向第一信託鳳山分公司辦理抵押貸款四百二十萬元後，被告丙○○即依約開始辦理轉移登記予乙○○指定之甲○○及銀行貸款事宜，其間告訴人乙○○再給付十八萬元，並於八十四年十月十二日前往第一信託鳳山分公司辦理抵押貸款五百三十萬元，第一信託鳳山分公司於八十四年十一月四日將甲○○所貸款項五百三十萬元先清償丁○○○前抵押貸款四百二十萬元，餘款匯入丁○○○帳戶之事實，為雙方所不爭執，並有有買賣契約書土地登記申請書、土地、建物登記謄本及高雄市政府地政處楠梓地政事務所函附土地、建物登記謄本、異動索引、買賣移轉、設定登記案件影本附卷可稽，而被告丙○○與告訴人甲○○係於八十四年十月十二日前往第一信託鳳山分公司辦理抵押貸款五百三十萬元，第一信託鳳山分公司並於八十四年十一月四日將甲○○所貸款項五百三十萬元先清償丁○○○抵押貸款四百二十萬元，餘款匯入丁○○○帳戶等情，有甲○○抵押貸款借據一紙（附於台灣高雄地方法院八十五年度執字第一二八號民事執行卷第一五０頁），亦經本院調閱該卷核對屬實。
(二)告訴人甲○○向第一信託鳳山分公司抵押貸款五百三十萬元後，雙方於八十四年十一月八日在告訴人住處會算結果，被告丙○○當場計算各項費用後，認告訴人乙○○尚欠尾款一百三十萬元，而告訴人乙○○以其中給付一筆現金十萬元被告未扣除，且土地增值稅二十三萬八千五百五十九元應由被告負擔，尾款僅欠九十餘萬元等情，迭據告訴人乙○○指訴甚詳，核與被告丙○○於偵查中供稱：「我去乙○○家與甲○○、 武秦嶺 三人會算，我認為尚欠我一百三十萬元，對方認只欠九十多萬。」（見偵查卷第八十一頁背面）之情節相符，並有被告丙○○親筆會算單一紙在卷可按（見偵查卷第七頁證二）。又被告曾自承告訴人提出會算單中，所列土地增值稅等各項稅費三十八萬九千零九元及「總價７３８９減６０８０等於１３０９」再刪除尾數９之計算式數字係其書寫無訛（見本院八十九年三月三十一日訊問筆錄），而該７３８９乃為約定價金七百萬元加上會算單所載各項稅費三十八萬九千餘元而來，又６０８０則係貸款五百三十萬加上定金六十萬再加上告訴人交付之現金十八萬而來，足見告訴人提出之會算單上被告計算所得出之１３０數字，係被告與告訴人會算結果所欠尾款數額無訛。而該會算單未扣除告訴人乙○○所稱已給付一筆現金十萬元及將土地增值稅二十三萬八千五百五十九元算入告訴人應付費用，益見告訴人所提出會算單係雙方真正之會算單。雖被告丙○○辯稱：告訴人提出之會算單是告訴人質疑被告賺得太多，被告在空白紙上說明伊支付費用情形，並非真正會算單，真正會算單是伊於原審提出記載有償金、稅費、利息違約金等之計算單（見原審卷第四十五頁）云云。惟雙方之會算單係告訴人於偵查中所提出，並非被告於原審所主張之會算單，迭據告訴人乙○○偵審中陳述甚實，且於本院審理中陳稱：「我們從頭到尾只有算過我提出這張會算單。我和被告從來沒有達成一百三十萬元的共識。」（見本院八十九年四月二十七日訊問筆錄）明確；且衡諸告訴人於八十六年九月二十四日本案偵查開始時，即提出雙方之會算單證明被告與告訴人間之買賣尾款會算情形，被告於偵查始終對於該會算單之真正不爭執，而卻遲至檢察官起訴後，原審於八十七年五月二十七日審理時，始否認告訴人提出會算單之真正，並提出其主張之會算單，準此該會算單是否係臨訟杜撰，即非無疑﹖
(三)又依被告所提出之會算單內容觀之，載有價金0000000扣除稅費151450、定金600000、代收款180000，尚欠0000000，並自八十四年十月八日起至十一月八日計算之利息違約金，再自十一月八日扣除銀行貸款0000000，餘款0000000並自十一月八日計算違約金，共欠0000000。然依雙方約定之買賣契約書，本即訂明「前述買賣成立時，除定金陸拾萬元抵充價金，並以該房地向銀行貸款支付價金，如不足款，應於兩個月內補足價金」，而尾款是否不足，不足額多少，須待銀行核貸額度數額高低而定，故該約定二個月繳清尾款，本即應自銀行貸放日後起算。本件告訴人向第一信託鳳山分公司抵押貸款，於八十四年十一月四日將甲○○所貸款項五百三十萬元匯入丁○○○帳戶，依雙方契約約定，告訴人應貸款後二個月內，即於八十五年一月四日始負給付遲延責任，自無於八十四年十月八日起即支付利息違約金之理，且雙方未約定利息，被告何以逕依三分利計算，又被告代付稅費十五萬一千四百五十元，其中契稅、告訴人欠稅、移轉登記甲○○之登記規費等均在八十四年十月八日以後支付，有上開單據可憑，被告何以預先扣除？且銀行核撥貸款係八十四年十一月四日，被告卻自八十四年十一月八日扣除後計算違約金，亦有不符，足認被告所提出會算單，應係臨訟編篡湊合，作飾詞卸責之用，所辯殊無可取。
(四)雖被告另辯稱系爭一百三十萬之抵押權確係存在，否則為何於被告聲請准予拍賣抵押物程序及強制執行程序之中，告訴人為何皆不異議或提起異議之訴？惟查，告訴人並非如被告所指於該二程序之中均因理虧而不異議；告訴人於被告聲請准予拍賣抵押物程序中，有對之提起異議及抗告，業經本院調閱上開拍賣抵押物卷及本院八十五年抗字第七六號卷查對屬實；且強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，強制執刑法第十八條第一項定有明文；告訴人對此陳稱當時曾詢問律師如何才得防止系爭房地遭拍賣，惟律師告以須另行聲請法院裁定准予停止執行，並須提供擔保一百三十萬元，始生停止之效力等語，因無法提出供擔保之一百三十萬元而作罷，並非自知理虧而不異議等情；酌以告訴人當時如有一百三十萬元可供擔保停止執行，自無任由被告拍賣其房地？因此，尚難以告訴人於強制執行程序中未提出異議或提起異議之訴，而為被告有利之認定。
(五)被告與告訴人對於該買賣之尾款數額既有爭執，告訴人當無同意提供該不動產予被告設定一百三十萬元抵押債權之理，而被告丙○○與告訴人甲○○係於八十四年十月十二日前往第一信託鳳山分公司辦理抵押貸款五百三十萬元對保，有甲○○抵押貸款借據一紙附於台灣高雄地方法院八十五年度執字第一二八號民事執行卷第一五０頁可查，而告訴人甲○○僅於該次對保時簽署貸款文件，此據告訴人甲○○ 陳明 在卷，堪認被告丙○○係於上開時地，為告訴人向第一信託鳳山分公司辦理抵押貸款時，另持空白抵押權設定契約書，以矇混之方式使甲○○先簽名於抵押權設定契約書上。又被告丙○○辯稱「銀行之抵押權設定契約書」與「本案之抵押權設定契約書」之內容完全不同，不可能藉由矇混之方式使甲○○先簽名蓋章於其上，再虛偽填載其他事項，始用於辦理抵押權設定；惟經本院比對高雄市政府地政處楠梓地政事務所函檢附之土地、建物抵押權設定契約書，上開抵押權設定契約書紙張大小一致、格式內容大致相同，且被告所指出不同之部分，多係字裡行間之小細節；一般人不易分辨，雖證人即第一信託鳳山分公司職員 林美宏 於原審中證稱：「（提示本案之抵押權設定契約書並問以是否會夾帶在內？）那是代書的，因格式不同」；但證人林美宏乃銀行辦理貸款人員，主辦不動產設定抵押事宜，當可輕易辨認該兩種契約書內容細節差異。然告訴人甲○○（六十0年0月0日生）於辦理銀行抵押權設定時年僅二十歲，且不動產抵押權設定之相關資料，並非日常生活可隨時接觸獲得，酌以當時被告丙○○乃渠等所委任之代書，自然較易相信被告丙○○所言，故其陳稱當時無法辨認「銀行之抵押權設定契約書」與「本案之抵押權設定契約書」之不同，僅依被告之要求而配合簽名等情，應非子虛。
(六)又被告丁○○○於偵查中自承收據與抵押權設定契約書係同一天蓋章的（見偵查卷第八十七頁），但收據係以打字作成，且其上僅有甲○○之印鑑印文，並無甲○○親自簽名；而擔保該借款之抵押權設定契約書，卻有甲○○之簽名及印鑑章；倘若甲○○確係同意以提供房地設定抵押權以擔保該一百三十萬元，何以不於借據上一併簽名蓋章？又觀諸同一收據（即借據）於被告向臺灣高雄地方法院聲請裁定拍賣抵押物時，所附於聲請狀中作為附件之借據影本，並未於「約定民國八十四年十二月九日清償」塗改處蓋用甲○○印章（見臺灣高雄地方法院民事第三庭八十四年度拍字第五三九一號第六頁）；而該不動產經拍賣後，被告提出借據正本以領取分配款時，所提出之收據，在該處竟有蓋有甲○○之印章（見臺灣高雄地方法院八十五年度執字第一二八號第一六三頁）；業經本院調取上開二卷宗核閱無訛。斯時被告聲請法院拍賣告訴人甲○○所有上開不動產，並由被告丙○○代理丁○○○競標得標，告訴人甲○○父親武秦嶺代理 武嘉玉 參與投標因而落標，告訴人甲○○斷不可能於該時再同意補蓋印章於上述借據之上，供被告領取分配款，足見告訴人甲○○之印鑑章自被告代為辦理不動產移轉登記時，即存放於被告之處，被告並未返還；是被告所辯未保管甲○○印章，顯非可採。
(七)被告持有甲○○簽名之空白抵押權設定契約書，並保管甲○○印章，且被告與告訴人對於該買賣之尾款數額既有爭執，告訴人當無同意提供該不動產予被告設定一百三十萬元抵押債權之理，已如前述，而被告係以甲○○簽名之空白抵押權設定契約書上，偽造抵押權設定契約書，並盜蓋甲○○交付保管之印章，復偽造甲○○借款收據，並在收據上盜蓋甲○○交付保管之印章，再偽造甲○○土地登記申請書，連同偽造抵押權設定契約書持之向地政事務所辦理抵押權設定登記等情，迭據告訴人乙○○、甲○○指訴明確，並有收據、高雄市政府地政處楠梓地政事務所函附土地、建物登記謄本、異動索引、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書影本附卷可稽，自堪採信。至於被告丁○○○辯稱，伊不知情，亦未參與云云，惟被告丁○○○與告訴人乙○○訂立買賣契約，並將標得系爭不動產移轉登記與告訴人甲○○，甲○○向銀行抵押貸款並逕行匯入其帳戶，偽造甲○○抵押權設定契約書、土地登記申請書、辦理抵押權登記、聲請拍賣抵押物裁定、聲請強制執行、領取分配款，被告丁○○○始終參與，甚為灼然，豈能諉為不知。綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足可採，罪證明確，犯行堪以認定。
三、核被告丙○○、丁○○○所為，均係犯刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪及第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其利用不知情之陳桂枝偽造收據，為間接正犯。被告二人盜用甲○○之署押及印章之行為，為偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
四、原審不察，諭知被告等無罪之判決，檢察官上訴，指摘原判決不當，核有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告等利用告訴人善意及對其信賴，以偽造收據、抵押權設定契約書、土地登記申請書向地政事務所所辦理不實抵押權設定登記，並聲請法院拍賣，復標回出賣他人，使告訴人損失不貲，犯罪後又飾詞卸責，不知悔悟等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲戒。查被告丁○○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷可稽，經此論罪科刑之教訓，當知謹慎，應無再犯之虞，本院認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以勵自新。
五、公訴意旨另以，被告丙○○、丁○○○均為執業代書，於八十四年八月八日受乙○○委任丁○○○向法院標購上開不動產，若得標以七百萬元之價格轉售乙○○，乙○○並交付以押標金六十萬元。嗣被告以六百零六萬元標得該房地，乙○○再給付二十八萬元，並提供其女甲○○之印章及相關證件，要求將該房屋移轉登記與甲○○及辦理銀行抵押貸款支付價金。嗣辦理抵押貸款五百三十萬元時，被告另持空白抵押權設定契約書，以矇混之方式使甲○○先簽名於其上。惟被告丙○○計算各項費用後，認乙○○尚欠尾款一百三十萬元，而乙○○僅認為尾款應不到一百萬元，雙方遂起爭執。被告為確保其尾款，在甲○○簽名之該空白抵押權設定契約書上，虛偽填載甲○○以上開房地向丁○○○抵押貸款一百三十萬元，並向高雄市楠梓區地政事務所辦理抵押權設定登記，致該地政事務所承辦之公務員於同年十二月十一日將此不實之抵押權設定事項，登載於職務上所掌管之上開房地登記簿上，足生損害於甲○○及地政機關對土地登記之正確性。丙○○復於八十四年十二月間，以甲○○未清償借款為由，向臺灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物，嗣該房地經拍賣後賣得價金六百七十八萬元，被告復偽造甲○○收據一紙領取分配款。因認被告二人亦共涉刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。惟查被告丙○○、丁○○○夫妻二人，於八十四年八月八日由丁○○○與乙○○訂立買賣契約約定，由丁○○○向台灣高雄地方法院標購拍賣中之高雄市○○區○○段二小段九三五地號及其上建物即建號一四０六號門牌高雄市○○路○○○號三樓之一之房地，若得標願以七百萬元之價格轉售乙○○，除以定金六十萬元抵充價金外，並以該房地向銀行抵押貸款支付價金，如有不足之尾款於兩個月內補足，有該契約書在卷可憑。依該契約內容係附條件之買賣契約，並非委任契約，是被告並非為告訴人處理事務之人，彼等前開所為，核與刑法第三百四十二條第一項之背信罪，以為他人處理事務為構成要件有間，自難以背信罪責相繩，然此部分犯行與公訴人起訴之行使偽造私文書犯行，具有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官翁慶珍
法官李春昌法官周賢銳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官黃琳群中華民國八十九年五月十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
Ｋ