裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上更(二)字第195號刑事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：懲治盜匪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上更(二)字第一九五號
上訴人乙○○即被告選任辯護人 田平安 右上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第二六一四號中華民國八十四年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一三八九七、一四三五四、一五九八○、一七八三二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部份均撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑拾壹年，褫奪甲權拾年，附表參編號１、２、３之物品均沒收；附表貳編號２之物品應發還附表貳編號２所載之被害人。
事實
一、乙○○（綽號 馬路賓 ）與已判刑之 陳萬華 、 鄭福來 ，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，或二人一組或三人一組，分持已經彼等改造具殺傷力之玩具手槍、子彈及未經改造不具殺傷力之玩具手槍，以脅迫致使不能抗拒方式，先後二次於附表壹編號１、２處所示地點，強令被害人任由其取走財物（二次強盜行為之犯罪時間、地點、共犯、犯罪手法、被害人及搶得財物等細節均詳如附表壹編號１、２所示）。嗣 經警 於八十四年七月十五日，在台南縣永康市○○○路○○○號捕獲陳萬華及鄭福來二人，並先後起出上開做案所用如附表參編號１、２、３所載之手槍、子彈，並依其二人供詞循線查獲上情。
二、案經高雄縣警察局刑警隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前開強盜犯行，並辯稱：附表壹編號１、２之二次強盜行為時，我當時人在宜蘭工作，且對各該共犯陳萬華、鄭福來均不熟識云云，惟查，被告乙○○前開強盜犯罪之事實，已據共犯陳萬華、鄭福來迭於警、偵訊及原審審理中供認不諱，核與被害人 鄭培蒼 、丙○○、 張秀 媚、 陳王 榮美 等人於警訊中所指訴被害情節相符，又被告乙○○附表壹編號１之強盜犯行，復據被害人鄭培蒼於原審審理及本院上訴審第一次調查時當庭指認明確（見原審卷第一五二頁背面、本院上訴卷第五一頁、第五二頁正面），被害人鄭培蒼於本院上訴審第二次調查時雖改稱：上次回去，我想想他（指乙○○）的臉不太像，搶我的人比他稍為高一點云云（見本院上訴卷第八六頁正面），然查，被害人鄭培蒼於原審及本院前審先後兩次當面指證被告乙○○確係參與搶劫其財物之人，態度堅定，並表示不會誤指乙○○，則其事後於本院前審翻異前詞，顯係有意迴護被告乙○○，自非可取。且依共犯陳萬華於警訊中所供稱：共犯綽號「馬路賓」之乙○○所使用之聯絡呼叫器號碼為000000000號，經原審向交通部旗山電信局函查結果，確為本件被告乙○○無誤，有該局八十四年十一月二十日旗業八四字第一七四號函一紙附卷可稽（見原審卷第一九八、一九九頁），復有本院向中華電信股份有限甲司台灣南區分甲司鳳山營運處旗山服務中心函調之被告乙○○租用該呼叫器之申請書在卷可資佐證，足見共同被告陳萬華與被告乙○○確有熟識，共同被告陳萬華於被告乙○○到案後改稱：我們以前所供稱之乙○○非本件之被告乙○○云云，顯係迴護被告乙○○之詞，自無可採。被告乙○○於本院又辯稱：000000000號呼叫器係友人 薛志次 借用我的身分證去申請，由薛志次使用，我並未使用該呼叫器云云。共同被告陳萬華於本院前審亦供稱：搶劫鄭培蒼是我與馬路賓，馬路賓的姓名叫薛志次云云，惟查薛志次已於八十三年六月二日死亡，有其除戶戶籍謄本一份在卷可考，自無法傳訊以明真相。又查陳萬華於八十四年七月十七日警訊時，經警方提供乙○○之口卡片讓其指認是否即是綽號「馬路賓」之人，陳萬華即明確指認被告乙○○即是綽號「馬路賓」之人，且口卡片上有乙○○之照片及年籍資料，陳萬華應無誤指之理，足見陳萬華上開供詞，乃係事後附合被告乙○○之詞，自無足取。而被告乙○○將罪責歸於已故友人薛志次身上，目的在圖卸自己刑責，至為明確，其上開辯解，顯難採信。至於被告乙○○所為附表壹編號２之強盜犯行，雖被害人 張秀媚 、 陳王榮 美到庭指認，均無法明確指稱被告乙○○是否即是搶犯之一，然依該件強盜案件之犯罪過程，被害人均係酒酣耳熱之際，突遭歹徒闖入持槍行搶，時隔近一年半，慌張之餘其無法明確記憶歹徒之面孔，並無違常情，然共同被告陳萬華、鄭福來二人與被告乙○○並無怨隙，自無任意誣指被告乙○○共同犯案之理。另證人 林素恒 雖於原審證稱：我弟弟乙○○自八十三年三月一日起，就到宜蘭來住在我家，除回法院由我陪同外，他沒有去何處等語（見原審卷第一五四頁背面）。證人 巫林雅玟 於原審亦證稱：我常去林素恒家中，她幫我帶小孩有兩年，我無法確定乙○○每天都在家，但八十三年六月中及十二月底，我有去林素恒家，都有看到乙○○等語（見原審卷第一五五頁正面），惟查證人林素恒係被告乙○○之胞姊，有血親之誼，其證言難免偏頗，已難輕信。又證人巫林雅玟雖證稱每次到林素恒家裡皆有看到乙○○云云，但亦證稱無法確定乙○○每天都在其姊家裡。況被告乙○○先後兩次強盜犯行之時間分別為八十三年六月底凌晨三時許及同年十二月廿七日凌晨六時許，一為半夜時分，一為凌晨時刻，巫林雅玟應無至林素恒家裡之理，是證人巫林雅玟之證詞，亦難採為被告乙○○有利之認定；另被告乙○○與共犯陳萬華、鄭福來等人持附表參所示之槍彈犯罪，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，附編號２之玩具手槍不具殺傷力外，其餘編號１、３之槍彈均具殺傷力，有該局八十四年七月卅一日刑鑑字第七三○八三號鑑驗通知書影本一份在卷可稽（見原審卷第二○一頁），綜上所述，本件事證明確，被告乙○○之犯行，洵堪認定。
二、核被告乙○○持改造具殺傷力之玩具手槍及子彈，對被害人搶劫之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項無故持有其他槍枝罪、第十一條第三項無故持有子彈罪（以上無故持有其他槍枝及無故持有子彈二罪，甲訴人均漏未論列，但均為起訴效力所及，本院自得併行審酌。又通常模型槍並無殺傷力，附表參編號１之西德ＫＥＣＫ八ｍｍ半自動模型槍一支已具殺傷力，自屬經被告改造完成，被告未經許可無故持有改造模型手槍，八十五年九月二十五日就槍砲彈藥刀械管制條例已增訂第九條之一，較同條例第十條第三項無故持有其他槍枝罪為重，又於八十六年十一月二十六日修正施行，將原條例第十條第三項予條次變更為第十一條第四項，其刑度則由三年以下有期徒刑提高為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金；將原條例第十一條第三項變更條次為第十二條第四項，其刑度則由三年以下有期徒刑，提高為一年以上七年以有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。茲比較修正前後之法律，以修正前之法律對被告最有利，依刑法第二條第一項但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此部分應適用最有利於行為人之舊法，併予說明）及懲治盜匪條例第五條第一項第一款（起訴書漏載第一款）之強盜罪，被告乙○○所犯附表壹之編號１之強盜行為與陳萬華間，附表壹編號２之強盜行為與陳萬華、鄭福來間，各有犯意聯絡與行為分擔，均應各自分別成立共同正犯。被告乙○○所犯附表壹編號２之強盜行為，同時搶劫丙○○、張秀媚、陳 王榮美 、 黃昆 保等人之財物及其前開無故持有其他槍枝罪、無故持有子彈罪，均係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，各應依刑法第五十五條規定從一重處斷；又其先後二次強盜犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以強盜一罪。而所犯之未經許可無故持有其他槍枝罪，與強盜罪有方法結果之牽連犯關係，應從一重之連續強盜罪處斷。
三、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告乙○○持附表參所示之槍彈犯罪，經送鑑定結果，除編號２之玩具手槍不具殺傷力外，其餘編號
１、３之槍彈均具殺傷力，已如前述，而原判決未於理由欄說明其所憑認定之依據，已有未合。（二）被告乙○○所犯附表壹編號２之強盜行為，同時搶劫丙○○、張秀媚、 陳王榮美 、 黃昆保 等人之財物，係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第五十五條規定從一重處斷，原審未依想像競合犯論處，亦有未當。（三）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於八十五年九月二十五日、八十六年十一月二十六日修正甲佈，已如前述，原審未及為新、舊法之比較適用，亦有未合；被告乙○○上訴意旨，否認強盜犯罪，指摘原審此部分判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○部份予以撤銷改判。審酌被告乙○○所參與犯罪次數、作案所取得財物多寡、犯罪手法之惡性程度等一切情狀，量處有期徒刑十一年，且依被告乙○○強盜犯罪性質，認有褫奪甲權必要，併予宣告褫奪甲權十年。本件扣案如附表參所示之槍彈，其中編號１、３所示之物品均係違禁物，而編號２之扣案不具殺傷力之仿具瑞塔半自動手槍，係共犯陳萬華所有且係供強盜犯罪所用之物，應分別依刑法第三十八條第一項第一、二款宣告沒收。又本件附表貳所示盜匪所得財物，其中編號２「應發還財物欄」內所載物品，均應分別發還該編號「被害人欄」所載之被害人，其餘附表貳之盜匪所得財物或已花用完盡、或已典當花用、或已丟棄、或已由被害人領回，爰均不另諭知發還。又被告未經許可無故持有具殺傷力之改造槍枝、子彈依修正後槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制三年，惟被告犯罪行為時在該條例此次修正之前，而該條例此次修正前並無關於強制保安處分之規定，無刑法第二條第二項之適用，依從新從輕原則，毋須依新條例規定宣告保安處分，（司法院大法官釋字第四七一號解釋參照），併予敘明。
四、原判決對同案被告 戴良一 、 陳新春 、 楊禮彰 部份，已判決確定，本院不予論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第七條第四項、第八條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第廿八條、五十六條、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃全忠中華民國八十九年五月十五日附錄：本判決論罪科刑法條：懲治盜匪條例第五條第一項第一款有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。
八十八年上更㈡字第一九五號附表壹┌──┬────┬────┬────┬───────┬────┬────┐│編號│共犯姓名│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法│所得財物│所犯法條│├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│１│陳萬華│八十三年│雲林縣林│乙○○選定做案│現金新台│懲治盜匪│││乙○○│六月底凌│內鄉中正│對象，與陳萬華│幣伍佰貳│條例第五││││晨三時許│路三二九│分持附表叁編號│拾壹萬元│條第一項│││││巷九之三│２、１之手槍（│（平分花│、槍砲彈│││││號前│含附表叁編號３│用完盡）│藥刀械管││││││之子彈）守候在│、鑽戒乙│制條例第││││││被害人鄭培蒼住│只（陳萬│十條第三││││││處附近，於上記│華持自己│項、第十││││││發生時間，適被│身份證前│一條第三││││││害人 鄭某 返家開│往台南市皇項││││││門之際，林、陳│家當舖向│││││││分持槍控制行動│負責人吳│││││││自由，強行搶走│美珍典當│││││││被害人手提袋（│得款十五│││││││內有現款新臺幣│萬元花用│││││││伍佰貳拾壹萬元│完盡，該│││││││）及手戴之鑽戒│鑽戒流當│││││││、勞力士金錶各│賣出）、│││││││乙只後，又強押│勞力士金│││││││被害人上被害人│錶乙只（│││││││所有自小客車，│陳萬華持│││││││欲載往彰化二水│自己身份│││││││方向某荒郊地，│證前往高│││││││適路上遇警路檢│雄市自立│││││││，又返回原地巷│當舖向負│││││││口將車與被害人│責人 孫明 │││││││棄下，再乘嫌犯│潔典當得│││││││所有之車逃逸。│款新臺幣││││││││壹拾萬元││││││││整花用完││││││││盡，該錶││││││││流當賣出││││││││）││├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│２│陳萬華│八十三年│高雄市六│鄭福來駕車在外│男紀念錶│懲治盜匪│││乙○○│十二月十│合二路帝│把風，陳萬華、│（張秀媚│條例第五│││鄭福來│七日凌晨│一火鍋店│乙○○分持表叁│所有）男│條第一項│││││內│編號２、１（含│勞士金錶│、槍砲彈││││││附表叁編號３之│（黃昆保│藥刀械管││││││子彈）之手槍，│所有）、│制條例第││││││鄭福來負責控制│女錶（由│十條第三││││││現場，被害人林│陳萬華│項、第十││││││ 德水 、張秀媚、│搶得被害│一條第三││││││陳王榮美、黃昆│人陳王榮│項││││││保等人行動自由│美之夫陳│││││││，乙○○出言脅│ 茂良 身分││││││迫搜割被害人林│證住高雄│││││││德水等人身上財│市大立當│││││││物，得手後逃逸│舖向負責│││││││。│人趙友人││││││││典當新台││││││││幣四萬伍││││││││仟元花用││││││││，該錶流││││││││當賣出）││││││││、金項鍊││││││││壹條（張││││││││秀媚所有││││││││，已丟棄││││││││）丙○○││││││││機車駕照││││││││及身分證││││││││各壹枚（││││││││身分証已││││││││領回）、││││││││ 陳茂 良身││││││││份證壹枚││└──┴────┴────┴────┴───────┴────┴────┘附表貳┌──┬───┬───────────────┬────────┬───┐│編號│被害人│所得財物│應發還財物│備註│├──┼───┼───────────────┼────────┼───┤│││現金五百二十一萬元（已花用完盡││即附表││１│鄭培蒼│、鑽戒一只（已典當花用）勞力士│無│一編號││││金錶（已典當花用）││１之部││││││分│├──┼───┼───────────────┼────────┼───┤││丙○○│男紀念錶、男勞力士金錶、女錶（│男紀念錶發還張秀│即附表││２│張秀媚│已典當花用）、金項鍊一條、 林德 │媚、男勞力士金錶│一編號│││陳王榮│水機車駕照及身分證（身分証已領│發還黃昆保、金項│２之部│││美│回）各一枚、 陳茂良 身分證一枚│鍊一條發還張秀媚│分│││黃昆保││、丙○○機車駕照││││││發還丙○○、陳茂││││││良身分證發還陳王││││││榮美（陳茂良之妻││││││）││└──┴───┴───────────────┴────────┴───┘附表叁┌──┬────┬────┬────┬───────┬────┬────┐│編號│品名│數量│殺傷力│鑑定報告書│所犯法條│改後依據│├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤││西德keck│一支（│殺傷力與│內政部警政署刑│槍砲彈藥│刑法第三│││8mm半自│含彈匣）│制式手槍│事警察局八十四│刀械管制│十八條第││１│動模型槍││相若│年七月三十一日│條例第十│一項第一││││││刑鑑字第七三０│條第三項│款││││││八三號│││├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤││仿貝瑞塔│一支（│認不具殺│內政部警政署刑││刑法第三│││半自動手│含彈匣）│傷力│事警察局八十四││十八條第││２│槍製之玩│││年七月三十一日││一項第二│││具手槍│││刑鑑字第七三０││款││││││八三號│││├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤││口徑8mm│五顆│均具殺傷│內政部警政署刑│槍砲彈藥│刑法第三│││空包彈加││力│事警察局八十四│刀械管制│十八條第││３│裝金屬彈│││年七月三十一日│條例第十│一項第一│││頭│││刑鑑字第七三０│一條第三│款││││││八三號│項││└──┴────┴────┴────┴───────┴────┴────┘
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