裁判字號：臺灣新北地方法院93年簡上字第50號民事判決
裁判日期：民國94年03月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決93年度簡上字第50號上訴人金吉第公寓大廈管理委員會法定代理人辛○○訴訟代理人丙○○
蘇家宏律師被上訴人聯安保全股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人乙○○前列二人共同訴訟代理人戊○○
吳發隆律師前一人複代理人 沈濟民 律師
丁○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭92年板簡字第2329號第一審判決提起上訴，中華民國94年3月2日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。
被上訴人聯安保全股份有限公司、鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司應給付上訴人新台幣肆拾肆萬伍仟柒佰伍拾叁元及自民國92年11月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序上之理由
一、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第170、173條分別載有明文。本件上訴人於92年12月8日經召開區分所有權人會議，其法定代理人丙○○已變更為辛○○，惟於原審已委任訴訟代理人 呂綺珍 進行訴訟，揆諸前開規定，原審訴訟程序不停止，並經上訴人之法定代理人辛○○於93年1月27日聲明上訴，視為已聲明承受訴訟，合先敘明。
二、訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論。脫漏之部分已經辯論終結者，應即為判決；未終結者，審判長應速定言詞辯論期日，92年6月25日修正之民事訴訟法第233條第1、2、3項定有明文。本件上訴人原審起訴狀僅載明依據侵權行為提起本訴，並於原審92年12月8日言詞辯論期日陳稱本件係依據侵權行為關係請求（見原審卷第31頁），上訴人雖另於92年7月23日向於本院刑事庭具狀追加依據消費者保護法第51條之規定，請求被上訴人給付懲罰性賠償445750元（經本院依職權調閱刑事卷宗後，附於92年度簡字第1055號刑事卷宗第15至18頁），然此訴狀並未合法送達被上訴人，原審並未就此訴訟標的進行言詞辯論，亦未經裁判，從而，就消費者保護法部分之訴訟標的，應屬裁判有脫漏，依據前開規定，應由上訴人向原審聲請補充判決，一併敘明。
乙、實體部分
一、上訴人起訴主張：
（一）庚○○涉嫌業務侵害上訴人之管理費445,753元，並經鈞院以92年度簡字第1055號刑事判處庚○○有期徒刑6月，如易科罰金以三百元折算一日確定，而被上訴人均為庚○○之僱用人，爰依侵權行為法則，請求被上訴人聯安保全股份有限公司（下稱聯安公司）、鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱鼎積公司）及庚○○連帶給付445,753元及其法定遲延利息（庚○○部分因未上訴而確定）。
（二）上訴意旨以：
１、原審見解違背最高法院42台上1224號判例與學界通說：⑴「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他
人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」最高法院42年台上1224號判例要旨參照。據此，於判斷是否為執行職務時，只要是因為受僱人為執行職務所必要之行為，不論該行為是否為僱用人對外訂立委任契約內容所及，皆屬於執行職務，要屬無疑。
⑵「民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅於僱傭契約所
稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。」最高法院57年台上字第1663號判例要旨參照。本件庚○○雖僅受被上訴人鼎積公司指派，每月需將上訴人相關財務收支報表向被上訴人鼎積公司報告，（而此種製作財務報表之義務於上訴人與被上訴人鼎積公司所訂立之契約中已有明定，此可從上訴人所呈相關報表內鼎積公司皆列名其上，即可強力佐證縱使上訴人與被上訴人鼎積公司並未約定管理費用等之金錢收受義務，被上訴人鼎積公司明知且協助受僱人庚○○為上訴人提供收受管理費之服務）；既然事實上被上訴人鼎積公司明知自己之受僱人庚○○為上訴人收受金錢，甚且被上訴人鼎積公司更製作管理費收據供受僱人庚○○「執行職務」之用，被上訴人自應與受僱人庚○○對上訴人連帶負損害賠償責任。
⑶庚○○除轉呈相關財務報表外，因亦同時擔任大樓保全工
作，負責公寓大廈出入安全，同時受到被上訴人聯安公司之指揮監督，雖然被上訴人聯安公司所負責者為上訴人社區之保全工作，但因被上訴人聯安公司明知庚○○利用執行保全勤務期間，同時於管理室為上訴人收受管理費用，並未曾對上訴人提出任何反對意思；凡此種種皆可證明，庚○○不但是被上訴人鼎積公司與聯安公司之受僱人，其利用執行職務之便，侵占大樓管理費用之行為，確實與上開執行職務有內在密切關聯，不容被上訴人否認。事實上，庚○○雖然是編制於被上訴人鼎積公司名下（此點可參庚○○之勞保資料），但實際上工作的地點卻是在大樓警衛室，主要是為上訴人社區提供保全工作；然原審法院不察，昧於事實而僅以委任契約並無約定為由，率斷上訴人應受不利益之判決，甚為可議。要之，因事實上，上訴人既然因為被上訴人鼎積公司與聯安公司所共同派駐之受僱人庚○○侵占金錢因而受有損害，而被上訴人鼎積公司與聯安公司就庚○○收受上訴人管理費用一事不但知情，並且被上訴人鼎積公司甚至還為受僱人庚○○製作收據，縱使不在上訴人與被上訴人所訂委任契約委任事項範圍內，但被上訴人鼎積公司與聯安公司既然事實上已經參與了相關管理費用之收受，被上訴人等就應該約束自己受僱人之行為，否則即應連帶為受僱人之行為負責。
（三）聲明：
１、原判決原審不利上訴人之部分廢棄。
２、被上訴人聯安保全股份有限公司與鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司連帶賠償上訴人新臺幣445,753元，及自民國92年11月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：
（一）庚○○並非為聯安公司之受僱人
１、庚○○91年度係受僱於鼎積公司，而非受僱於聯安公司，上訴人逕遽將聯安公司並列為共同被上訴人，顯有違誤：①庚○○原係受僱於聯安公司，並於90年10月17日擔任上訴
人社區總幹事一職，聯安公司並於90年12月31日將庚○○轉調至鼎積公司，仍任該社區總幹事一職。
②惟因聯安公司依法申報給付員工薪資時，均係採「自前一
年度12月份至應申報給付年度11月」為申報之期間，此觀諸扣繳憑單（本院卷3第169頁）「所得所屬年月」分別為「89年12月至90年11月」及「90年12月至91年11月」記載甚明。故聯安公司於「90年12月」間給付庚○○薪資28,987元，係於91年度申報，因此於財政部臺灣省北區國稅局91年度綜合所得稅各類所得資料清單中仍有聯安公司給付薪資之紀錄，該筆薪資實係90年12月份所給付者，並非庚○○於91年間仍受僱於聯安公司。由是，庚○○對上訴人侵權行為時確已調往鼎積公司任職，非聯安公司之受僱人，上訴人自無依民法第188條規定，請求聯安公司對庚○○之侵權行為連帶負損害賠償責任。
２、「但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第188條第1項但書定有明文。被上訴人前已曾因庚○○之前任社區總幹事己○○發生過相類似之業務侵占行為而遭移送法辦之情事，因此在選派接任人選時，尤其特別注重該員之品德操守，乃於總公司內部選派一位品德良好之綜合管理幹部即庚○○，劉員前曾任職於慶樺實業股份有限公司副理及實木地板有限公司之負責人，均無不良紀錄，嗣於89年5月1日進入被上訴人公司服務後亦循規蹈矩。庚○○接任該社區總幹事後，就委託契約書內容明載應負責之警衛安全、清潔、行政文書等工作，歷次督導均未發現任何不良問題，至足證明被上訴人對劉員之選派確已盡相當之注意義務，而於選派後亦盡到合約內容約定事項之督導責任。
３、縱退萬步言，被上訴人了解上訴人社區是為節省費用及便利，而由上訴人自行採取權宜措施，於系爭契約內容事項外，另行委託該管理中心代收費用云云。該管理中心所收之費用並非繳交予被上訴人彙整後再轉給社區，反而係完全依社區既有之自訂收費機制（按上訴人於事前亦從未曾告知被上訴人），嗣即由管理中心主任逐日結算後「直接點交給社區財務委員」（依據社區財務管理辦法規定所示）；再經過社區監察委員及主任委員之層層審查無誤後，並公告全體住戶週知。如上所述，上訴人社區財務之監督確非被上訴人依兩造契約約定應履行提供服務內容之義務，自不生民法第188條適用之問題。
４、末按，姑不論依據委託契約書附件「估價單」內容所明載「現場主管及行政文書」之工作內容約定「接受業主監督」及「不含會計作帳」；且就正常作業流程而言，總幹事按月將社區收入製作成總表呈上訴人社區財務委員，經財務委員將該總表內容與社區存摺正本核對，並審查存摺之存款餘額總數與總表金額確實符合無誤後，始於蓋章，嗣再轉送監察委員複查簽章後，最後檢呈主任委員核示簽章，並將財務狀況公告於社區住戶週知；本件上訴人於歷經兩屆不同之財務委員、監察委員、主任委員之審查，竟均未發現任何異狀，顯見上訴人自訂之財務機制未曾發揮作用，而應負最大之過失責任。
５、「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第272條定有明文；職是，連帶債務之成立，惟有依當事人明示之意思或法律之規定者為限。聯安公司於庚○○對上訴人之侵權行為發生時，已非庚○○之僱用人，自無民法第188條之適用；而聯安公司與鼎積公司間，更從無任何明示之意思或法律上之規定，同意就庚○○之侵權行為所致生之損害對上訴人負連帶賠償責任，是上訴人所謂「連帶賠償」之請求，洵屬無據。
（二）庚○○代收管理費是庚○○與上訴人間私相授受行為。
１、依兩造所訂立「委託契約書」中第3條關於「委託服務事項」欄內，分別明定為：「公共區域安全服務（聯安公司）」及「公共區域清潔維護、行政文書（鼎積公司）」；另就各該委託契約書附件之「估價單」其中工作人員「工作內容」欄內所載內容觀之，亦均不包括與金錢有關之「代收、代付等財務會計及出納」之工作，是該等工作確定不屬於兩造契約所訂定之委託服務事項範圍內。
２、第4條規定：契約明訂以外之工作均應另行計價收費。乙方﹙聯安公司﹚派駐現場人員，未經雙方另立委託合約，不負責各項費用之代收、代繳之工作。第7條規定：派駐服務人員屬乙方編組、指揮、管制體系，其有關甲方﹙上訴人﹚之勤務執行，得受甲方之監督協調。第10條：乙方所派駐甲方之現場人員，「一律不負保管任何現金款項之責」，如有必要請「開立禁止背書轉讓」並「劃線」之「支票」，以避免乙方派駐現場人員因暫管而發生金錢上之糾紛。此以契約明定即明確表示：被上訴人所派駐於現場服勤之各級工作人員（包括總幹事）均不得經手有關社區金錢財務之事項。此為簽立契約時兩造所共同同意而預先
３、上訴人就委託契約書有不予認同者，大可將該契約內容予以刪除、更改或不予簽署。然兩造間除委託契約書所約定外，復別無其他任何就所謂「契約明訂以外之工作均應另行計價收費」之情事。
４、庚○○所製作之「收入總表」係在歷經上訴人之財務委員、監察委員及主任委員等社區各級自治幹部進行多重查核後，始予用印蓋章，竟未發現侵占弊端，以致任令各該事情發生及損害日亦擴大，本件縱非出於上訴人各級幹部之故意，亦必係出於彼等之重大過失所致者。
５、就委託契約書第6條，組織章程、管理公約、管理費收支辦法、停車場管理辦法等相關管理規定，均為上訴人單方製作之私文書，無論其所訂定之內容為何，均難遽謂有足據以拘束被上訴人之效力，亦必該等內容所定事項係屬「兩造契約所約定之委託服務範圍之事項」，被上訴人始得據以執行。
６、所謂前手交接保全公司「移交清冊」乙節，無論其所載內容為何，僅能證明其內容所載之物品交接事項，無法證明兩造間所簽立委託契約書之內容；兩者間顯然欠缺因果關係。
７、又訴外人己○○前曾涉有侵占管理費乙節，事實上係為被上訴人先前未顧念雙方情誼並爭取繼續服務該社區機會所致，故嚴格言之，雖均非被上訴人依法所應負之責任範圍內，惟被上訴人基於保護公司商譽及道義責任，而予忍痛認賠者，此等情事本非常態，自不得一概而論。
（三）聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執事實（見本院93年6月25日筆錄，本院卷第10
4頁）：
（一）庚○○侵占上訴人管理費為新臺幣445,753元。
（二）兩造間分別於90年2月21日訂有委託契約書。
（三）庚○○是鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司之受僱人（見原審卷第16頁）。
四、本件爭點及本院判斷：
（一）庚○○是否為聯安公司之受僱人？
１、民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照），又民法第188條第1項規定僱用人之連帶賠償責任，係為保護被害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。故此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之受僱人，合先敘明。
２、庚○○原係受僱於被上訴人聯安公司，並於90年10月17日擔任上訴人社區總幹事一職，由於大樓管理業部分，包括總幹事、清潔、機電維修，是屬於營建署督導，而大廈警衛之保全業是由內政部警政署督導，內政部警政署於90年度嚴格要求區分樓管業及保全業，因此，被上訴人聯安將被告庚○○於90年12月31日調職於鼎積公司等情，業經被上訴人自認，並有被上訴人所提出之庚○○人事資料可按（見本院卷第105、179頁）。再參之上訴人與被上訴人同時於90年2月21日訂有委託契約書，分別就上訴人之大廈清潔、及警衛保全與被上訴人訂立契約，並均由聯安公司統一收受管理費用164,850元，且就刑事部分被上訴人聯安公司、鼎積公司同時委任戊○○提出告訴，於告訴訴狀內亦記載庚○○侵占「聯安公司」之管理費164,850元等情，觀之被上訴人於刑事偵查之告訴代理人戊○○於警訊時陳述庚○○於90年10月轉任鼎積公司，於本院審理時又改稱庚○○於90年12月31日轉任鼎積公司，但於91年2月21日始將庚○○之勞保資料轉任至鼎積公司，有被上訴人於原審提出之勞保資料可按（見原審卷第34頁），再參酌上訴人之管理費財務收支表亦均由「聯安公司」製作（見本院卷第60頁至62頁），綜上各情，足認鼎積公司與聯安公司實為同一經營團隊，由於國家行政管理之關係，因而區分樓管業及保全業，且上訴人分別與被上訴人二家公司簽立契約，被上訴人等僅指派庚○○派任於上訴人社區擔任總幹事及負責社區保全之業務等情，為兩造所不爭，揆諸前開判例，足見，聯安公司對於庚○○有事實上之監督關係，亦為庚○○之僱用人至明。至於聯安公司是否支薪或何時支薪於庚○○，均無礙於庚○○事實上為聯安公司服勞務並受其監督之事實，被上訴人聯安公司此部份之抗辯，即非可採。
（二）庚○○代收管理費是職務上行為或僅是庚○○與上訴人間私相授受行為？
１、「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」（最高法院42年台上1224號判例要旨參照）。
２、按兩造所訂立之委任契約第6條規定：「責任區分：甲方﹙上訴人﹚經區分所有權人大會通過之組織章程、管理公約、管理費收支辦法、停車場管理辦法等相關管理規定，應檢附前揭相關文件交付予乙方備查作為執行勤務之依據（本院卷第72頁）。上訴人社區住戶規約「財務管理辦法」第8條規定：收費方式由本社區管理委員會在銀行開立專戶：金吉第大廈管理委員會‧‧‧住戶應於規定時間內，逕至社區辦公室繳費並向收費人員索取開立之正式收據，嗣由管理中心主任逐日結算點交財務委員（本院卷第80頁）。且被上訴人聯安公司每月均派代表至上訴人處參加每月舉辦之管理委員會議，有會議記錄可證（本院卷第55頁），在會中皆有財務報告，包括欠繳管理費名單、管理費財務收支表，全由被上訴人聯安公司製作（本院卷第60頁），再者，聯安公司之前派駐於上訴人社區之總幹事己○○侵占本社區管理費863,425元，於90年6月6日由聯安公司匯入上訴人於彰化銀行之帳戶（本院卷第40頁）歸墊，並在第4屆第6次管委會案由四決議，請聯安公司確實督導管理費帳目（本院卷第66頁），聯安公司並派員參與列席人員為 李水金 （本院卷第68頁），綜上所述，庚○○代收管理費一節，縱使不在上訴人與被上訴人所訂委任契約委任事項範圍內，但被上訴人鼎積公司與聯安公司既然事實上已經參與管理費用之收受，並同意其受僱人執行管理費收受之相關職務，揆諸前開判例，即為執行職務有關之行為，且庚○○不法侵占上訴人之管理費，被上訴人應與受僱人庚○○負連帶賠償責任。從而，被上訴人抗辯庚○○收受管理費並非委任契約之服務內容，係庚○○與上訴人間私相授受之行為云云，自非可採。
（三）被上訴人是否已盡相當之監督？被上訴人委任告訴代理人戊○○於警訊時指訴於91年2月25日查帳時，始發現庚○○已侵占上訴人之90年11月至91年2月間之管理費、服務費、公用電費、社區垃圾清運費等費用（見92年度偵字第11830號卷第3頁背面），庚○○已侵占長達3個月之管理費等相關費用，被上訴人均不知情，難謂被上訴人已盡相當之監督義務，從而，被上訴人抗辯已就庚○○之行為已盡相當之監督義務云云，自非可採。
（四）被上訴人二公司是否負連帶賠償責任？「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第272條定有明文；職是，連帶債務之成立，惟有依當事人明示之意思或法律之規定者為限。聯安公司與鼎積公司均為庚○○之僱用人，依法各與庚○○就侵占金額負連帶賠償責任，惟聯安公司與鼎積公司間，並無任何明示之意思或法律上之規定，就庚○○之侵權行為所致生之損害對上訴人負連帶賠償責任，被上訴人二家公司所負應為共同賠償責任。
五、綜上所述，上訴人依據侵權行為法則請求被上訴人給付445,445,753元及其法定遲延利息，應屬有理由，應予准許，逾此部份之請求，即屬無據，應予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如
主文所示。其餘不應准許部分，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件上訴利益未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，本件判決為終局之判決，不生宣告假執行之問題，併此敘明。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國94年3月16日
台灣板橋地方法院民事第三庭
審判長法官陳映如
法官陳麗玲法官徐玉玲以上為正本係照原本作成不得上訴。
中華民國94年3月16日
書記官朱家惠