裁判字號：最高法院95年台上字第4920號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四九二０號
上訴人甲○○選任辯護人 黃溫信 律師
黃紹文 律師徐美玉律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月二十八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第一五三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一八三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決所憑鑑證通知書，就施測人員是否具備良好專業訓練與相當經驗、施測過程等測謊基本程式要件均未具備，並無證據能力。（二）被害人 吳信中 提出告訴地點捨近求遠，殊值懷疑，而若槍枝確為上訴人所攜帶犯案，則當無拭去其上留存指紋之理，惟被害人竟予擦拭，足見實為誣陷。（三）被害人前曾有報繳槍枝前科紀錄，足徵被害人有槍枝取得來源管道，原審尚不得僅憑被害人所稱是替人頂罪，不是他的槍云云，即未傳訊承辦員警調查。（四）證人 林豐晴 證稱：「彈頭是現場的沒錯，送鑑定的子彈彈頭是銅彈，現場的彈頭是鉛彈」，原判決僅就扣案之空彈殼送請內政部刑事警察局鑑定，而未就現場扣案之彈頭予以鑑定是否為扣案槍枝所擊發，有調查未盡之違法。（五）證人 高美玉 為被害人女友， 劉慧美 曾受僱於被害人， 張宏舟 為劉慧美之夫，彼三人與被害人關係匪淺，證言有所偏頗，且對於案發現場狀況並無法詳細敘述，卻對於告訴人當日穿著清楚描述，與經驗法則乃有違背。且關於被害人事後有無再回服飾店、取得何種物品，三人所證相互迥異，不得採為不利上訴人之認定。另被害人與高美玉二人就被害人如何前往服飾店、是否空手未帶皮包、高美玉有無看到槍枝、看到情形為何，供述互不相符，而高美玉本人陳述前後亦不一致，被害人就奪槍過程及隨同上訴人前往現場之人有無持槍，所供情節不相符合，原判決未予查明。（六）據被害人所稱上訴人帶兩人前往尋仇，既係有備而來，則焉有瞬間反遭制服之理，足證系爭槍枝實為被害人所有。又原判決認定被害人當日僅著汗衫，惟查時係二月份，不符常情。（七）本案彈著點由外而內，乃因被害人在靠近門旁向廚房內牆角「向下開槍示警」所致，並非上訴人擊發。（八）原判決引用上訴人與被害人對質之訊問筆錄，惟查，原判決所記載之二人對質所言，均未記載在該次筆錄中。（九）系爭債務糾紛僅新台幣十餘萬元，且依被害人於民國八十九年十月二十三日調查供述，僅得認定上訴人開槍示警後發生互毆拉扯，並無殺人犯意。而上訴人為何在短暫時間內，變異欲與被害人理論之動機而繼之開槍殺人，原判決亦未在理由欄詳為記載，顯有理由不備之違法云云。
惟查，原判決依憑證人（被害人）吳信中之證言、證人高美玉、劉慧美、張宏舟之證詞、證人林豐晴之證詞、證人 吳金坤 之證言、扣案槍枝及子彈（含彈殼）、內政部警政署刑事警察局八十八年七月一日刑字第六一四八０號鑑驗通知書（測謊）、本案彈著點之照片、上訴人及被害人之照片、被害人模擬奪槍過程之照片、內政部警政署刑事警察局八十八年二月二十六日刑鑑字第一八一七二號之鑑驗通知書（槍枝、子彈）、現場照片等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載殺人未遂之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有殺人未遂之犯行，辯稱：當時伊並未持槍，伊一進入廚房，吳信中即朝天花板開槍，並拿槍押住伊頭部，伊不知吳信中為何要拿槍，抵住伊頭部或對伊開槍，在廚房中伊未與吳信中打架云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決且說明：（一）被害人見上訴人與 林世加 等人進入店內，即低身躲入櫃檯後方廚房，上訴人立即跟進衝入廚房，並隨即在廚房內傳出乒乒砰砰聲音，聲音停止後，被害人即押著上訴人，從廚房走出來，廚房內桌椅、冰箱等物，因而倒地或移動，足認上訴人與被害人有在廚房內互相扭打等情，為在場目擊證人高美玉、張宏舟於警訊及目擊證人劉慧美於原審供證明確。足認被害人當時明白上訴人進入店內，欲對其不利，乃欲從櫃檯後廚房後門，立刻離開該地。依常情判斷，被害人當已明白，上訴人將對其不利，且又帶人進入店內，茍被害人身上攜有上開槍彈，儘可取出槍彈威嚇上訴人等人離去，或於店內與上訴人火拼解決，實不可能仍如此膽怯，見到上訴人，有如喪家之犬，急著要逃離。而由此更可證明，上訴人當時身上必帶有槍彈，否則被害人豈會看見上訴人時，竟如此害怕！（二）依上訴人辯稱：案發當時，上訴人與林世加，係先後進入廚房等情，並經證人林世加證實。則在廚房內之被害人，僅有一人，實屬勢單力薄，被害人為免發生不幸，衡情其身上果有槍枝，當其逃至廚房後，眼見廚房無後門可逃時，被害人應早已取出槍彈，壓制住上訴人，當不至於等到與上訴人在廚房內扭打後，始取出槍枝，此為事理所當然。而被害人在將上訴人押出該服飾店門口，放開上訴人後，即獨自離去，約隔五、六分鐘，再坐計程車返回該處，詢問張宏舟店內物品有無毀損，張宏舟告知被害人其於整理廚房時，有發現彈殼，被害人即要張宏舟將該彈殼交給伊，並說要帶去台北交給警察，旋被害人即攜帶該槍彈，至刑事警察局報案等情，為張宏舟供明在卷，復有被害人於刑事警察局應訊之調查筆錄在卷足稽。又該槍彈果真係被害人持有犯案，以目前科技辦案水準，被害人當不會甘冒為辦案人員識破其詭計之危險，而攜帶扣案槍彈至刑事警察局報案，揭露此事，理應在張宏舟服飾店，即將槍彈湮滅始是。至上訴人辯稱：被害人攜槍彈，至台北刑事警察局報案，而不就近在雲林縣斗六市報案，足認被害人供證不可採云云。然被害人於第一審及原審之前審，就此已供稱：「我想雲林警察與甲○○很熟，我不敢去雲林報案，故才拿扣案槍彈到台北去報案，但我去台北前，有打電話到板橋分局去，警察說他們沒有管轄權，叫我去刑事警察局去報案」等語。由此供述觀之，被害人未攜槍彈，至雲林縣轄區內警察局報案，實有其考慮原因，尚不能執此，即認該扣案槍彈，係屬於被害人所有。（三）上訴人與被害人經內政部警政署刑事警察局測謊結果，上訴人對槍枝是否為其所有呈「不實反應」，被害人則「無不實反應」，有內政部警政署刑事警察局八十八年七月一日刑字第六一四八０號鑑驗通知書在卷足憑，益見被害人供述，非屬虛言。（四）被害人當日所穿上衣，僅有一件汗杉，手中並攜有手提小皮包一只，若扣案槍彈確係被害人所有，依常理而言，為免外人看見，被害人理應會將手槍，放進其所攜帶手提小皮包，惟被害人進入該店後，隨手將該手提小皮包放在櫃檯上，若被害人看見上訴人要來尋仇，該手提小皮包倘有放置手槍，被害人直接反應，應係立即將把手提小皮包帶走，惟被害人為躲避上訴人，竟未隨手取走小皮包，就直接逃入廚房，足證被害人當日身上，並無攜帶扣案手槍，並據證人張宏舟證稱；「（八十八年二月二十三日吳信中去你店內買衣服，吳信中有無帶槍？）沒有。」「（你為何知道吳信中沒帶槍？）因他沒穿外套，看不出有帶槍的樣子。」。又當日手持手槍者，在廚房內係自外往內發射一槍，而非自內往外射，此有警卷彈著點照片可憑（見警卷第十六至十八頁）。本件被害人係自外往內逃入，而上訴人係追逐者，該槍若係屬被害人所有，則由其發射一槍子彈，其彈著點，應該係自廚房內往外發射，方屬正確，惟當日彈著點，卻係由外往廚房內方向發射，更顯見案發當日，確係上訴人持槍，自外往內發射一槍無訛。（五）上訴人與被害人當庭就有關本件槍枝問題對質時，上訴人對被害人說：「我這麼照顧你，結果你今天卻害得我很慘」等語，上訴人始終不敢就持有手槍情事，來對被害人質問。然被害人則對上訴人說：「你是不是要叫我承擔這枝手槍罪」等語。從上訴人與被害人對質言詞以觀，本件扣案手槍，案發當日應係上訴人所持有，其欲嫁禍於被害人，故不敢吐實所致。否則，當被害人與上訴人對質時，已對上訴人說：「你是不是要叫我承擔這枝手槍罪」等語，上訴人自應該就被害人此項指摘，提出反駁。然上訴人對此，竟不置一詞，益見本件扣案槍彈，確係上訴人所持有無疑。（六）上訴人雖辯稱：當天伊有打電話，向雲林縣警察局警員吳金坤報案稱，伊被吳信中持槍押住云云。然警員吳金坤到庭證稱：案發當天，伊有接到報案稱，吳信中持槍，伊有問報案人姓名，但報案人未報姓名，亦沒說吳信中持槍押伊，伊請報案人到警局作筆錄，但報案人即將電話掛掉等語（見第一審卷第五十頁）。就此經第一審法官詢問上訴人，何以如此？上訴人無法自圓其說。又於案發後，警方通知上訴人前往警局接受詢問，但上訴人亦未到案，警方乃請檢察官核發拘票拘提，結果亦未拘到上訴人，此亦經警員林豐晴結稱屬實。凡此顯示，上訴人係畏罪情虛，致不敢面對現實。
（七）扣案手槍送請調查局鑑定結果，稱：「送鑑手槍經處理後，未發現有清晰可供比對之潛伏指紋。」有該局九十二年八月二十七日調科貳字第０九二００二九四七０號鑑定通知書可憑，據被害人供稱：「（如槍上有被告指紋，你何以要擦掉？）因當時槍在我身上，我怕會被誤認槍係我拿的，因我當時沒想到槍上有被告指紋。」，是雖扣案手槍查無上訴人或被害人之指紋，仍難為上訴人有利之認定等語。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件殺人未遂之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。而且：（一）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人吳信中、高美玉於偵審中所為之先後證述，雖有部分不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人劉慧美、張宏舟、林豐晴、吳金坤之證言及扣案槍彈、內政部警政署刑事警察局八十八年七月一日刑字第六一四八０號鑑驗通知書、本案彈著點之照片、上訴人及被害人之照片、被害人模擬奪槍過程之照片、內政部警政署刑事警察局八十八年二月二十六日刑鑑字第一八一七二號之鑑驗通知書、現場照片，參互斟酌判斷，資為上訴人不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，難認有何理由不備之違背法令。（二）再按所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌前開證人等之證詞、上訴人追逐被害人之經過，及審酌被害人在原審供稱：「……他跟蹤我，拿槍進店，老闆娘（指劉慧美）提醒我有人進來，我即往後面廚房跑，甲○○（即上訴人）追進來他即朝我頭部開槍，但沒打到我，我搶他的槍，用槍把他抵住他的頭部後，我拿着槍坐計程車走，……」、「甲○○進到廚房就開了一槍，但沒有打到，我左手握住甲○○手槍的槍管，逼到牆邊順勢拉下，再交到右手，然後用手槍押著甲○○走出廚房」、「被告（即上訴人）一進廚房，就開一槍，但沒打到，我左手握住被告手槍的槍管，將被告逼到牆邊，順勢拉下手槍，再交到我的右手，然後用手槍押著被告走出廚房，當時彈著點是在我後面，如是我開的槍，彈著點應該是由廚房往外開槍才是」等語（見原審上訴卷第六九頁正反面、第一六五頁），再觀諸事後到達現場處理警員林豐晴到庭供稱：「案發現場廚房，約四、五坪大，裡面有桌椅、廚房流理台、冰箱等物」等語（見第一審卷六六頁），並有現場照片附卷可證（見警卷第十六頁）。依卷附照片顯示，廚房內置放上述物體後，該廚房剩餘空間已甚狹小，而由目擊證人張宏舟等人供詞以觀，上訴人與被害人在廚房扭打後，桌椅等物，均倒於地上，更足徵憑。另上訴人看見被害人躲進廚房後，即衝進廚房，為目擊證人張宏舟、劉慧美、高美玉供證明確，而被害人復供稱上訴人係朝其頭部開槍，顯見上訴人有殺意存在。且據上訴人及被害人於歷審供稱：係一進入廚房，對方即開槍等情，尚無口出恫嚇之言語，亦非不慎所擊發，自非僅威嚇他人而已，難認上訴人無殺人之犯意，自難辭殺人未遂罪責。原審因而認定上訴人於當日確有殺人未遂之犯行等情，尚非主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則。
（三）又證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人有本件殺人未遂之犯行，如上所述，並非專以內政部警政署刑事警察局之測謊鑑驗通知書為主要證據，是縱該測謊鑑驗通知書有如上訴人所指之違法，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。（四）又審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人雖以被害人於八十六年間曾有報繳槍械之紀錄，而認被害人始有槍枝來源，並以原審未傳喚該案件之承辦員警到案說明為違法云云。然原判決已說明：「該案依被害人稱：伊當時是替人頂罪的，不是伊的槍，伊只蓋章，槍是用紙包著等語，而依被害人前科紀錄所載，該槍枝係單獨沒收，是被害人供稱，該次前科表所載單獨沒收之槍枝非其所有，應堪採信，自不能以此推論扣案槍枝係被害人所有」等語甚詳，且被害人於八十六年間縱有持有槍械並予報繳之紀錄屬實，亦難推認本件槍枝是被害人所有，是原審依據前開證據已足證明上訴人之犯罪事實，縱未傳喚該案件之承辦員警到案說明，亦不能指未作此項調查為違法。至上訴人上訴指摘原審未就現場扣案之彈頭送鑑定一節，因警方已就扣案槍枝擊發後之空彈殼送請鑑定，而扣案空彈殼一顆，認係制式口徑九MM已擊發子彈彈殼，經比對其彈底紋痕，與扣案手槍試射彈殼彈底紋痕，互相吻合，認係由扣案槍枝所擊發等情，有刑事警察局鑑驗通知書在卷足參，已足認定扣案槍枝確有擊發子彈無訛，且扣案彈頭已經碎裂而成碎片，此有現場照片可稽，能否鑑定亦非無疑。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「無」，亦未聲請原審傳喚承辦被害人於八十六年間報繳槍枝之員警到案說明，或就本件現場扣案之彈頭送鑑定（見原審卷第九三頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。（五）上訴人與被害人於原審之前審當庭就有關本件槍枝問題對質時，上訴人確對被害人說：「我這麼照顧你，結果你今天卻害得我很慘」等語，而被害人則對上訴人稱：「你是不是要叫我替你承擔這枝手槍罪」等語，此有訊問筆錄在卷可稽（見原審上訴卷第一六四頁），上訴人主張前開對質之言未記載於訊問筆錄中，原審予以引用為違法云云，容有誤會。（六）又被害人之陳述，以及與被害人有親友關係之證人所為證言是否可信，均不外證據證明力之問題，審理事實之法院就調查所得心證予以採用，苟與證據法則無違，即非法所不許，本案證人高美玉、劉慧美縱為被害人任職經理時之員工，張宏舟固為劉慧美之夫屬實，然原判決就其所為證言，已說明採用之理由，核與證據法則尚無違背，上訴人無何憑據即認前述三位證人之證言偏頗，尚難憑採。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十五日
Ｋ